Законодатель определяет сделки с заинтересованностью как сделки, в совершении которых имеется заинтересованность определенных лиц, перечисленных в п. 1 ст. 81 Федерального закона от 26 декабря 1996 г. № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (далее – Закон об АО) и п. 1 ст. 45 Федерального закона от 8 февраля 1998 г. № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее – Закон об ООО).
Перечень таких лиц для АО и ООО унифицирован и включает в себя следующих лиц:
– член совета директоров (наблюдательного совета) общества;
– лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа общества;
– член коллегиального исполнительного органа общества;
– лицо, контролирующее общество;
– лицо, имеющее право давать обществу обязательные для него указания.
Указанные лица признаются заинтересованными в совершении обществом сделки в случаях, если они сами, их супруги, родители, дети, полнородные и неполнородные братья и сестры, усыновители и усыновленные и (или) подконтрольные им лица (подконтрольные организации):
– являются стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке;
– являются контролирующим лицом юридического лица, являющегося стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке;
– занимают должности в органах управления юридического лица, являющегося стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке, а также должности в органах управления управляющей организации такого юридического лица.
Законом № 343-ФЗ исключается возможность для общества по своему усмотрению обозначить в уставе случаи, когда лицо может признаваться заинтересованным. Надо отметить, что предусматриваемая до внесения изменений такая возможность на практике обществами почти не использовалась.
Согласно п. 1 ст. 81 Закона об АО, п. 1 ст. 45 Закона об ООО контролирующим лицом признается лицо, имеющее право прямо или косвенно (через подконтрольных ему лиц):
– распоряжаться более 50 % голосов в высшем органе управления подконтрольной организации;
– назначать (избирать) единоличный исполнительный орган;
– назначать (избирать) более 50 % состава коллегиального органа управления подконтрольной организации.
Законом также указано, что контролирующее лицо может иметь вышеуказанные права:
– в силу участия в подконтрольной организации;
– на основании договоров, например, договора доверительного управления имуществом, простого товарищества, поручения, акционерного соглашения, иного соглашения, предметом которого является осуществление прав, удостоверенных акциями (долями) подконтрольной организации, и т. п.
Подконтрольным лицом (подконтрольной организацией) признается юридическое лицо, находящееся под прямым или косвенным контролем контролирующего лица.
Для целей регулирования сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, Российская Федерация, субъект Российской Федерации, муниципальное образование не признаются контролирующими лицами. По справедливому замечанию И.С. Шиткиной, «если государство в результате применения закона утратит возможность оказывать влияние на деятельность акционерного общества, управлять им, это будет противоречить целям и задачам государства по осуществлению контроля за социально значимыми отраслями и выполнению других возложенных на него публично-правовых обязанностей».
Стоит заметить, что с внесением Законом № 343-ФЗ изменений лицо для признания его заинтересованным должно иметь право распоряжаться более 50 % голосов на общем собрании акционеров (участников), т. е. повышен «порог влияния».
Необходимо обратить внимание, что из буквального прочтения оснований для определения лиц, которые могут быть признаны заинтересованными с учетом критерия родства, следует, что обладание вышеуказанным влиянием предполагается для этих лиц отдельным, т. е. совместное влияние не предусматривается, совместное влияние для признания лица заинтересованным будет учитываться, только если это лицо им обладает вместе с подконтрольным ему лицом, т. е. юридическим лицом. Предположим, что директор общества Х имеет право распоряжаться 25 % голосов в высшем органе управления общества (далее в примере – ВОУ) Y, являющегося контрагентом по сделке; супруге директора в свою очередь принадлежит право распоряжаться 35 % голосов в ВОУ общества Y. Если буквально толковать основания для определения лица, заинтересованного в сделке, директор признаваться таковым не будет, несмотря на то, что совместно со своей супругой они обладают более 50 % голосов в ВОУ общества Y. Однако если на месте супруги окажется общество Z, которое имеет право распоряжаться 35 % голосов в ВОУ общества Х и в котором (обществе Z) директор в свою очередь имеет право распоряжаться более 50 % голосов в ВОУ (т. е. общество Z является подконтрольным лицом директора), то в таком случае совместное обладание директором и подконтрольным ему обществом Z более 50 % голосов в ВОУ общества Х послужит основанием для признания директора заинтересованным в сделке. Представляется, что вряд ли именно такой смысл заложен в данной норме, поскольку задаче определения круга заинтересованных лиц соответствует допущение совместного влияния и по критерию родства при распоряжении голосами на общем собрании высшего органа управления общества.
Также стоит обратить внимание, что при определении контролирующих лиц для целей регулирования института сделок с заинтересованностью законодатель использует формулировку «имеющие право распоряжаться более 50 % голосов в высшем органе управления общества», а не критерий «владение более 50 % голосующих акций (долей)». Предполагается, что такая формулировка не случайна, поскольку законодатель в данном случае обращает внимание на то, что лицо должно иметь право именно распоряжаться установленным количеством голосов. Это связано с тем, что лицо хотя и владеет 50 % голосов в высшем органе управления общества, но может и не иметь права распоряжаться указанным количеством голосов, например, в случае, если уставом непубличного общества установлены ограничения максимального числа голосов, предоставляемых одному акционеру (п. 3 ст. 11 Закона об АО); в случае, если уставом ООО установлен иной порядок определения числа голосов участников общества (п. 1 ст. 32 Закона об ООО); в случае, когда осуществление прав, удостоверенных заложенной ценной бумагой, производится залогодержателем (п. 1 ст. 358.17 ГК РФ); в случае, если заключен договор доверительного управления акциями, и проч. Развивая далее это предположение, зададимся вопросом, может ли лицо, которое обладает правом распоряжаться более 50 % голосов в высшем органе управления общества, в конкретных обстоятельствах спора в пользу доказательств своей непринадлежности к контролирующим лицам и, как следствие, к заинтересованным лицам указать, например, на то, что в силу заключенного с кредитором договора имеет обязанность голосовать на общем собрании общества определенным образом (п. 9 ст. 67.2 ГК РФ), т. е. «исключить себя из числа заинтересованных лиц» в конкретной сделке?
Представляется, что в случаях, когда указанные ограничения являются следствием принятия корпоративных решений, установленных в уставе общества, лицо действительно не должно признаваться контролирующим и, вследствие этого, заинтересованным. Однако предположительно, что в случаях, когда лицо распорядилось своим правом голосования на основании сделки (залог, доверительное управление и проч.), должно приниматься во внимание само по себе наличие у лица этого права (права распоряжения более 50 % голосов на общем собрании общества) и влечь за собой последствия признания его контролирующим, а затем и заинтересованным лицом, поскольку в противном случае возможны злоупотребления со стороны этого лица. В любом случае практика применения анализируемой нормы со временем разъяснит данный вопрос.