Отсутствие в современной российской цивилистике единой, общепризнанной теории вещных прав проявляется в высказываемых до сих пор сомнениях по поводу необходимости самой этой категории, в появлении мнений о том, что вещным правом является «любое титульное владение», что стороны договора могут создавать новые вещные права, не известные закону, и т. д., не говоря уже о конкретных видах прав, которые разные авторы считают вещными. Так, право залога рассматривается либо как обязательственное, либо даже как «смешанное», «вещно-обязательственное». Но ведь очевидно, что не всякое право, возникшее из договорных отношений, непременно приобретает обязательственную природу: например, в силу договора купли-продажи вещи к ее приобретателю переходит вещное право собственности (абз. 1 п. 2 ст. 218 ГК РФ). Залогодателем вещи совсем не обязательно является должник по основному обязательству, – им может быть и третье лицо (п. 1 ст. 335 ГК РФ), не связанное с кредитором-залогодержателем никакими обязательственными отношениями, но залог и в этом случае по-прежнему считается обязательственным.
Конечно, предметом залога могут быть не только вещи, но и различные имущественные права (обязательственные, корпоративные, исключительные). Это свидетельствует об особой природе залогового права, которая, между прочим, состоит еще и в том, что (как отмечалось в дореволюционной литературе) последовательная реализация только этого ограниченного вещного права неизбежно приводит к прекращению основного вещного права на заложенную вещь – права собственности залогодателя. Между тем последовательная реализация любого другого ограниченного вещного права ведет к прямо противоположному результату – прекращению такого вещного права, т. е. к отпадению ограничений права собственности и его восстановлению в полном объеме. Вместе с тем субъективное право залогодержателя очевидно отличается всеми признаками ограниченного вещного права, а главное – предоставляет ему характерное для вещных прав непосредственное господство над имуществом (объектом залога), а не обязательственное требование определенного поведения от его владельца. Имущественные же права как объекты залога обладают признаками специальности (индивидуальности) и публичности, что дает возможность в данной ситуации условно придать им юридический режим индивидуально-определенных вещей.
Вопрос о юридической природе прав арендатора чужой вещи теоретически как будто бы не должен вызывать сомнений – право нанимателя (арендатора) является обязательственным хотя бы только потому, что объем содержащихся в нем правомочий (например, возможность самостоятельного распоряжения чужой вещью в виде поднайма или перенайма) зависит от содержания договора аренды, т. е. от усмотрения его сторон, что немыслимо для вещного права. Кроме того, наличие в обязательственном праве некоторых вещных элементов, достаточно произвольно внесенных в него законодателем (например, наделение арендатора «правом следования» и вещно-правовой защитой), само по себе не делает такое право вещным, ибо в нем по-прежнему отсутствуют другие важные признаки вещного права, прежде всего непосредственное господство над чужой вещью.
Попытки признания вещными прав арендатора, встречающиеся и в зарубежной гражданско-правовой доктрине, объясняются давно известной «борьбой между юридической логикой и интересами арендаторов, отражающейся на всех почти законодательствах, которые обыкновенно останавливаются в затруднении перед этим вопросом». Дело в том, что при смене арендодателя, т. е. при столкновении обязательственного права нанимателя с вещным правом нового собственника, юридическая логика требует исходить из прекращения арендных отношений с отчуждением арендованной вещи: поскольку новый собственник не участвовал в арендном договоре, он не обязан совершать каких-либо действий, обеспечивающих арендатору «спокойное пользование» нанятым имуществом в продолжение действия договора (которое и характеризует существо прав арендатора). Однако, как отмечал еще Г. Ф. Шершеневич, «жизнь противится этому логическому заключению, опасаясь за интересы арендаторов и квартирантов, которые при таком последовательном проведении юридических начал могут быть во всякое время лишены крова и насиженного гнезда, земли, обработанной тщательным трудом» (если, конечно, интересы арендатора не обеспечены большой неустойкой); именно поэтому французское и германское право в этом вопросе встали на сторону арендаторов, а швейцарское и испанское право – на сторону приобретателей – новых собственников.
Российское дореволюционное право прямо не решало этот вопрос, а судебная практика испытывала колебания при его решении. Однако в проекте Гражданского уложения был избран подход, представляющийся оптимальным: имущественный наем (аренда) не относился к институтам вещного права, и новый приобретатель отданной внаем движимой вещи был вправе требовать прекращения договора (а прежний собственник в соответствии с правилом ст. 1860 отвечал перед нанимателем за понесенные им убытки). Но при переходе права собственности на недвижимость решение было иное: договор найма, внесенный в вотчинную книгу, становился обязательным для каждого нового приобретателя недвижимости (ст. 1857); таковым же по общему правилу был и письменный договор найма недвижимости, не внесенный в вотчинную книгу, но достоверный по времени своего совершения, который связывал нового приобретателя недвижимости в течение трех лет со дня внесения новой записи в вотчинную книгу (ст. 1858). Вместе с тем устный или недостоверный по времени письменный договор найма недвижимости не связывал ее нового приобретателя (ст. 1859).
По этому же пути фактически следуют и многие развитые правопорядки. Так, в соответствии с ч. 1 ст. 1743 Code civil при перемене собственника-арендодателя арендные отношения сохраняются, но только если речь идет об имуществе сельскохозяйственного назначения (арендованном фермером или «арендатором-издольщиком») либо об имуществе, переданном в аренду по публично удостоверенному договору. В последнем случае наниматель тем не менее может быть «лишен владения имуществом», если такое право приобретателя прямо предусмотрено договором аренды (тогда приобретатель согласно ст. 1748 и 1749 Code civil обязан предварительно предупредить нанимателя о расторжении договора аренды и возместить ему убытки).
Согласно § 566 (а также § 578 и 593b) BGB принцип «покупка не ломает найма» (Kauf bricht nicht Miete) имеет строго ограниченную сферу действия: он распространяется только на наем жилых и нежилых помещений и земельных участков (т. е. недвижимых вещей), наниматели которых тем самым получают «квазивещный статус». В первоначальной редакции § 571 BGB было установлено более широкое и точное правило: «отчуждение (вещи) не ломает аренды» (Veräußerung bricht nicht Miete), которое считается вытекающим из смысла нового § 566. Однако при наличии «правомерного интереса» покупателя вещи (например, желающего использовать ее для собственных нужд) он вправе расторгнуть договор найма, заключенный на неопределенный срок (§ 573 BGB).
На аналогичных в принципе позициях стоит и швейцарское право. Согласно § 261 и 290 Закона об обязательственном праве (являющегося Пятой частью швейцарского ГК) при отчуждении отданной внаем вещи до истечения срока действия договора «вместе с собственностью на вещь на приобретателя переходит наемное отношение». Однако новый собственник в срок, предусмотренный законом, может отказаться продлевать действие договора найма жилых и нежилых помещений при наличии собственной настоятельной потребности в их использовании. Если же новый собственник расторгает договор найма раньше, чем это было в нем предусмотрено, прежний наймодатель обязан возместить нанимателю все возникшие из этого убытки (абз. 3 § 261).