Идея о дифференцированном регулировании прямых и портфельных инвестиций является актуальной в науке инвестиционного права.
Например, в доктрине международного инвестиционного права есть позиция, согласно которой портфельные инвестиции не защищаются международным правом, поскольку инвестор несет обычные коммерческие риски, которые он должен осознавать в силу своего статуса. Но необходимо иметь в виду, что в настоящий момент соотношение понятий прямых и портфельных иностранных инвестиций постепенно меняется. Ранее в основе классификации прямых и портфельных инвестиций лежал объект инвестирования: при прямых инвестициях капитал вкладывается непосредственно в производственные мощности и сам процесс производства, а в случае с портфельными инвестициями – в ценные бумаги. Однако с развитием финансовых рынков, переходом многих развитых стран к модели постиндустриальной экономики в основу классификации был положен интерес иностранного инвестора. При осуществлении прямых иностранных инвестиций помимо получения прибыли имеется заинтересованность в контроле над объектом вложения инвестиций. При портфельном инвестировании целью является исключительно получение прибыли. В связи с этим в понятие прямых иностранных инвестиций включается также приобретение пакета акций, достаточного для того, чтобы влиять на принятие решений акционерным обществом. Ярким примером такого понимания прямых инвестиций является тот факт, что по законодательству Франции приобретение более 20 % акций компании является прямой иностранной инвестицией.
Понятие иностранного инвестора – юридического лица также нуждается в доработке. Закон определяет его через теорию инкорпорации. В результате круг лиц, на которых распространяется действие ФЗ «Об иностранных инвестициях в РФ», сильно сужается. Необходимо дополнить определение иными способами установления национальности юридического лица. Это местонахождение управляющего органа, центр ведения деятельности, а также гражданство большей части его участников. Кроме того, использование места учреждения юридического лица в качестве единственного критерия для определения национальности юридического лица часто приводит к злоупотреблениям, что подтверждается судебной практикой.
Правовой режим иностранных инвестиций в принимающем государстве позволяет судить о статусе иностранного инвестора относительно инвесторов национальных. Норма ч. 1 ст. 4 ФЗ «Об иностранных инвестициях в РФ» устанавливает национальный режим для иностранных инвесторов. Как отмечалось в литературе, национальный режим неизбежно подразумевает наличие изъятий ограничительного и стимулирующего характера. Однако закон ограничивается тем, что указывает на возможность существования таких изъятий. Целесообразным будет закрепить в законе закрытый перечень изъятий ограничительного характера. Это позволит придать стабильность законодательству об иностранных инвестициях и, следовательно, повысить степень превентивной защиты прав иностранных инвесторов.
Частная собственность является основой для осуществления любой предпринимательской деятельности. В связи с этим экспроприация собственности иностранного инвестора является одним из самых серьезных рисков. В ст. 8 ФЗ «Об иностранных инвестициях в РФ» указывается, что экспроприация возможна только в случаях, предусмотренных законом и с последующей выплатой компенсации. При этом закон не дает характеристик экспроприации и компенсации. Согласно международному стандарту, экспроприация возможна, если она осуществляется в интересах общества, носит недискриминационный характер, производится в соответствии с законодательством государства-реципиента и предполагает соответствующую компенсацию. Кроме того, определение компенсации также нуждается в дополнении, так как в законе отсутствуют основные ее характеристики. Это адекватность, эффективность и быстрота. Их содержание раскрывается в Руководстве по регулированию прямых иностранных инвестиций Международного банка реконструкции и развития. Соответствующие законодательные изменения позволят повысить степень защищенности инвестиций, вложенных в экономику государства-реципиента.
Подводя итоги анализа защиты прав иностранных инвесторов в объективном смысле, стоит отметить, что в данной работе были проанализированы лишь некоторые аспекты законодательства об иностранных инвестициях. Однако основную проблему несогласованности трех нормативно-правовых актов, указанных выше, необходимо решать более серьезными методами. В качестве одного из таких методов может быть принятие нового консолидированного Федерального закона об иностранных инвестициях. Такая мера позволит устранить противоречия, которые существуют в законодательстве на современном этапе.
В отечественной науке предпринимательского права формы защиты права принято делить на самозащиту, использование мер оперативного воздействия, а также обращение к компетентным государственным органам. Стоит отметить, что данная классификация не учитывает третейское разбирательство как еще одну форму защиты права. В связи с этим, более подходящей будет классификация форм защиты права на судебные и внесудебные.
В рамках судебной формы защиты права иностранный инвестор может обратиться в арбитражный суд или суд общей юрисдикции. Подавляющее большинство дел рассматривается арбитражными судами, поскольку иностранный инвестор имеет по законодательству Российской Федерации статус предпринимателя. Такой вывод был сделан многими авторитетными специалистами в сфере инвестиционного права. В частности, Н.Г. Доронина отмечает, что «регулирование иностранных инвестиций – это регулирование предпринимательской деятельности, осуществляемой в условиях чужого государства». В.А. Трапезников также отмечает, что «инвестиционная деятельность, как и любой другой вид предпринимательской деятельности, обладает теми признаками, которые указаны в статье 2 ГК РФ…». В силу сложности отношений при осуществлении инвестиционных проектов в рамках II Восточного экономического форума была выдвинута идея создания специализированного инвестиционного суда. Концепция основана на том, что инвестиционные споры должны рассматриваться специалистами в области инвестиционного права в максимально короткие сроки. Думается, что создание самостоятельного инвестиционного суда является преждевременным. В рамках системы арбитражных судов в настоящий момент существуют специализированные инвестиционные составы. К внесудебной форме защиты права относятся защита прав иностранных инвесторов путем обращения в соответствующий орган исполнительной власти, а также третейское разбирательство.
Применительно к защите прав иностранных инвесторов в рамках административного процесса имеется ряд проблем. В настоящий момент за защитой своих прав иностранный инвестор может обратиться в Департамент инвестиционной политики и развития частногосударственного партнерства Министерства экономического развития Российской Федерации. Однако в соответствии с Указом Президента РФ от 9 марта 2004 г. № 314 (ред. от 22 июня 2010 г.) «О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти» федеральное министерство вправе осуществлять функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию. Думается, что для эффективной защиты нарушенного и оспоренного права у органа исполнительной власти должны быть функции по контролю и надзору за соблюдением законодательства Российской Федерации. Однако именно данные функции изъяты из компетенции федеральных министерств в соответствии с подп. «в» п. 3 Указа. Исключением может быть конкретное указание на возможность осуществления таких функций в соответствующем положении о конкретном органе. Положение о Министерстве экономического развития РФ, утвержденное Постановлением Правительства РФ от 5 июня 2008 г. № 437 (ред. от 6 февраля 2016 г.) никаких указаний на этот счет не содержит.