Другой - постклассический, коммуникативный - критерий права предлагает А.В. Поляков. Смысл правовой коммуникации он видит во "взаимодействии субъектов права, с одной стороны, и субъектов коррелятивной обязанности - с другой. Реализация прав и обязанностей, обусловливающих саму возможность существования права, и составляет его смысл". При этом права и обязанности возникают в процессе взаимного их признания в коммуникации, т.е. через признание права. "Но что означает признание права (правовых текстов)? Это есть признание неких общих рамок поведения, т. е. определенных прав и обязанностей, связывающих всех членов общества; признание их "объективного", независимого от индивидуальной вол лица, и социально значимого (ценностного) характера, понимание их содержания и порядка реализации, включая признание возможности наказания за несоблюдение таких правил. В этом смысле право есть там, где есть соотносимые права и обязанности". Полностью соглашаясь с важностью легитимности права, замечу, что этот признак произволен от общеобязательности как наибольшей функциональной значимости (это же касается и формального равенства, свободы, справедливости, морали и т.д.). Легитимность производна от существования общества, как и свобода (точнее - мера свободы, формального равенства и справедливости). Думаю, с этим положением согласится любой: для легитимности, свободы, справедливости и т.д. необходимо наличие функционирующего социума. Поэтому право должно обеспечить в первую очередь нормальное воспроизводство общества, с чем связаны и его легитимность, и становление меры свободы, справедливости и т.д.
Третьим признаком права является его формальная определенность. Более подробно он будет рассмотрен в третьем вопросе настоящего раздела. Сейчас же заметим, что любой социальный феномен должен быть внешне выражен в какой-либо форме, ибо существование внутреннего содержания невозможно вне внешней формы его проявления, знакового опосредования. Точно так же назначение (сущность) права должно получить внешнюю - знаковую - форму своего выражения. К таковым относятся нормативные правовые акты, судебные и административные прецеденты (судебно-административная практика), правовые обычаи, нормативные договоры, правосознание и др. Указанные формы внешнего выражения права (которые в позитивистской теории права именуют источниками права) пересекаются с правом - своим содержанием, так как не все принимаемые в государстве законы, не все обычаи и т.д. объективно служат целостности социума. В этом признаке содержится критерий "надлежащего или авторитетного установления права" по терминологии Р. Алекси. К.Э. Альчуррон и Е.В. Булыгин - авторы фундаментальной работы "Нормативные системы" этот признак обозначают как "правовая валидность": "Следуя общепринятой терминологии, мы будем использовать термин "валидный" для тех правовых высказываний, которые принимаются правоведами как допустимые компоненты основы правовой системы. Для установления правовых высказываний основания используются определенные критерии. Данные критерии вводят требования, которым должны отвечать правовые высказывания для того, чтобы считаться валидными. Из этого следует, что понятие правовой валидности соотносимо с критерием или с некоторым множеством критериев установления.
Критерий установления состоит из двух типов правил: а) правила признания, оговаривающие условия, при которых высказывание становится валидным; б) правила отклонения, определяющее, когда правовое высказывание, валидное в соответствии с правилами признания, больше не является таковым.
Правила признания указывают на различные источники права: законодательство, прецедент, обычай и т. д. Правила отклонения указывают пути, через которые валидное правовое высказывание может утратить свою действительность (правила отмены, утрата силы вследствие неупотребления и т. д.)".
Четвертый признак права - его принудительность на стадии правоприменения, при наличии оснований для юрисдикционного правоприменения, то есть, когда совершено правонарушение. Отчасти проблема принудительности в праве была рассмотрена выше. Сейчас же заметим, что речь идет не о государственном принуждении, а о принуждении как таковом, которое может быть реализовано разными субъектами и протекать в разных формах. Дело в том, что в мусульманских странах, например, принуждение осуществляется зачастую представителем религиозной общины, самоуправляющаяся деятельность которой признается государством. Сам статус шариатских судов заставляет усомниться, что там существует именно государственное принуждение. С другой стороны, государственное принуждение в западной правовой системе применяется исключительно при наличии правонарушения. Поэтому реализация управомочивающих и обязывающих норм права предполагает принуждение лишь потенциально, в качестве возможности при совершении правонарушении. Таким образом, принудительность права не обязательно является государственным принуждением, и имеет место только при наличии правонарушения в процессе правоприменения.
Таким образом, сущностным, универсальным, трансцендентным критерием права является его "генеральная" функция - обеспечение целостности (нормального функционирования, воспроизводство) социума. Этот признак является трансцендентным потому, что "выходит" за рамки самого права и "находится" (или обнаруживается) в обществе. Он конкретизируется в имманентных признаках права, изменчивых, зависимых от контекста исторической эпохи и типа культуры-цивилизации - в нормативности, включающей легитимность, социальную действенность (действительность - по терминологии Р. Алекси), моральную оправданность, в формальной определенности и обеспеченности принуждением при наличии оснований для юрисдикционного правоприменения.
3.2. Источник права
Проблема источника права - одна из актуальнейших в юридической науке. "С тех пор, как возникло право, проблемы источников его образования, форм его организации и существования постоянно привлекали к себе повышенное внимание исследователей-теоретиков, и, отчасти, практиков", - справедливо утверждает М.Н. Марченко. Это обусловлено, прежде всего, тем, что тот или иной подход к определению источника права связан с таким фундаментальным вопросом, как правопонимание. В зависимости от того или иного типа (или подхода) правопонимания, различается представление о том, что считать источником права. Отсюда, в частности, вытекает такой принципиальный вопрос, как отождествление или противопоставление понятий "источник права" и "форма права".
Принципиально важным представляется также то, что содержание понятия источника права напрямую связано с господствующим мировоззрением, свойственным соответствующему типу социума, находящемуся на определенном этапе исторической эволюции и характеризующемуся особой социокультурной спецификой. Именно мировоззрение (или картина мира), обусловленная, в свою очередь, историческими и социокультурными факторами, задает господствующие в данном обществе представления о мире, социуме, человеке, в том числе, и о праве.