В юриспруденции близкая точка зрения была высказана еще в XIX веке Г. Мэном. Он считал, что право возникло до общеобязательных норм регулирования в форме древних судебных решений. В современной юридической литературе эта идея изложена шведским историком права Э. Аннерсом. Древнее право он именует примирительным правом родового строя, связывая его в основном с процедурами разрешения межобщинных конфликтов. Соглашаясь, в принципе, с приведенным мнением, заметим, что кроме межобщинных норм не меньшее значение играли и внутриобщинные, закреплявшие положение индивида в "большой семье".
В этом смысле более последователен С.А. Дробышевский, один из немногих теоретиков права в нашей стране, разделяющих антропологический подход. Он усматривает существование права ещё в первичных локальных общинах охотников-собирателей. Но, к сожалению, он оставляет без рассмотрения важный (и сложный) вопрос о возникновении права и крайне скупо показывает механизм его перехода к более зрелым формам.
Из этих трех подходов наиболее убедительным применительно к изложенному выше пониманию права представляется третий. Напомним, что специфический признак права - общеобязательность - означает, что именно оно (право) обеспечивает целостность, нормальное функционирование общества. Существование права в таком случае доказывается лишь исторически, то есть с позиции завтрашнего дня мы сможем с большей или меньшей убедительностью определить, например, какие из законов, принятых парламентом той или иной страны, выражали право. Другими словами, само существование общества доказывает существование права. Поэтому исторические предпосылки права следует искать, прежде всего, в самом возникновении общества (главная предпосылка), в механизмах перехода общества от одного состояния к другому и в характеристиках воспроизводства общества на каждом этапе его развития, которым соответствуют основные стадии "зрелости" права. Возникшее право, или соответствующая традиция права, затем сохраняет свои основные характеристики, демонстрируя тем самым преемственность.
Выдвинем несколько исходных гипотез, которые и будут подвергнуты проверке в ходе дальнейшего изложения. Право возникает как адаптивная функция социума (его структурных единиц - первичных ячеек древнего общества - локальных общин или семейных кланов охотников- собирателей), как средство включения каждого отдельного индивида в социальное целое (прежде всего, с помощью подавления его агрессии) и как один из механизмов "социального отбора" и "социального наследования". Их возникновение и переход от одной формы зрелости к другой является результатом инновационной деятельности отдельных структурных единиц социума и может быть описан формулой "вызов - ответ" (А.Тойнби). Право как механизм воспроизводства социума представляет собой способ оформления (институционализации) реально сложившихся общественных отношений. Этапы эволюции права выделяются в соответствии с этапами эволюции человечества. Представляется возможным предложить следующую схему "всемирной истории". Суть ее в самых общих чертах сводится к тому, что на первом этапе развития человечество представлено локальными цивилизациями, мало контактирующими друг с другом и сохраняющими свою самобытность. Их количество в данном случае не имеет принципиального значения. Среди них обязательно выделяют античную, европейскую (периода средних веков), восточную (как собирательное географическое понятие, включающее индусскую, китайскую, японскую, ближневосточную), африканскую и американскую. Все они, несмотря на существенные отличия, основываются на отношениях территориального коллективного членства.
В эпоху позднего средневековья (XII век) в Западной Европе происходит своеобразная "мутация", приводящая к бурному развитию обменных отношений, пребывавших до той поры в латентном, зародышевом, неразвитом состоянии. Эмпирически это проявляется в развитии городов, торговли, появлении ярмарок, первых бирж, формировании психологии и идеологии индивидуализма. Европа постепенно становится единым целым (когда изменение в одном месте влечет изменение в другом) и начинает распространять свою экспансию по всему миру (в этом состоит один из смыслов процесса модернизации), навязывая свою культуру, экономику, правовые и политические формы. Этот период, в котором обменные отношения сосуществуют с отношениями территориального коллективного членства, именуется Новым временем. Завершается он полной победой обмена в результате буржуазных революций и знаменуется приходом новейшего времени. Ему на смену во второй половине XX в. приходит "постновейшее" время, которое именуют постиндустриальным, информационным обществом или ситуацией постмодерна, контуры которого пока только прорисовываются, хотя общая тенденция выглядит достаточно отчетливо - признание многообразия культур, путей и форм эволюции.
Исходя из вышеизложенного, общая схема исторического процесса может быть представлена как переход от локальных цивилизаций к Новому, а затем новейшему времени, а от него - к постновейшему. Эпоха локальных цивилизаций распадается на несколько периодов, которые традиционно именуются в соответствии с политическим измерением: эгалитарные сообщества охотников-собира- телей (зарождение политической организации и права); потестарные общинные и племенные образования, союзы племён (вождества - чифдом), для которых характерно древнее примирительное право; архаичное, древнее право ранних государств. Эпохе модерна соответствует право, являющееся формой обменных отношений.
Такой подход соответствует методологии восхождения от абстрактного к конкретному, при котором изучаемое явление анализируется с момента его зарождения (исходные предпосылки права в родоплеменном обществе или обычай в знаменитой схеме Гегеля) и до современного состояния, включая все промежуточные стадии (право в форме закона). То есть этот подход не пытается выявить "день рождения" права (что представляется невозможным), а предполагает, насколько это возможно, подробный анализ эволюции форм зрелости права.
Таким образом, право как субстанциональное явление возникает вместе с зарождением человеческого общества (локальных общин охотников-собирателей) в виде древнейших социальных норм ("зародыш" права), которые обеспечивали выживание в естественном отборе первичных социальных сообществ и затем эволюционирует вместе с обществом к современному праву. При этом заметим, что эволюция не является однолинейным процессом, она включает разнонаправленное движение и на сегодняшний день нет доказательств того, что изложенная линия эволюции является результатом жизненной необходимости, а не игрой случая.
2.2. Возникновение первичной социальнополитической организации и древнейших социальных норм - первичной формы права
"Исследование происхождения и сущности любого социального явления должно начинаться с анализа той фазы этого явления, на которой оно возникает и проявляет свои потенциальные возможности, а в дальнейшем и ведущие признаки",- справедливо утверждает А.И. Ковлер. Поэтому возникновению человека разумного, форм его социальной организации и нормативной системы, ее регулирующей, будет уделено пристальное внимание. Без выяснения обстоятельств их возникновения невозможно более или менее обстоятельно осветить вопрос об исходных предпосылках права.
"Глубочайшая пропасть - пишет Ю.М.Бородай - отделяет самые сложные формы зоологического стада от примитивнейших из всех известных типов архаической общины. Пропасть эта заключается в том непреложном факте, что там, где начинается человеческий род, кончается безраздельное господство так называемых "естественных" факторов. Любая стадная организация животных легко раскрывается как результат взаимодействия естественно-биологических механизмов; напротив, социальный организм, сколь бы архаичным он ни был, не поддается никакому пониманию с точки зрения естествознания".