Социальный конструктивизм, а также близкие ему теоретические направления дискурс-анализ и теория социальных представлений предлагают следующую "картину" социальной реальности (социальных, в том числе, и правовых, институтов): 1) любое социальное явление (процесс, институт) существует в трех модусах бытия - в виде массового поведения, знаковой формы и ментального образа, включая индивидуальные, групповые и коллективные (социальные, общественные) формы проявления, взаимодействующие друг с другом; 2) социальное явление является результатом предшествующей практики, в том числе, означивания, в определенном смысле результатом произвола (по отношению к предшествующим явлениям и практикам), который, впрочем, не может быть каким угодно, выступая, в то же время, относительно устойчивой структурой - массово повторяющимся поведением, зафиксированным знаком и общепринятым ментальным образом; 3) оно никогда не является окончательно завершенным, а находится в состоянии постоянного переосмысления, а тем самым, трансформации. Очевидно, что такое - постклассическое - представление о социальных (и правовых) институтах существенно отличается от того, которое предлагает экономический анализ права.
Вернемся к обсуждению исходных принципов неоинституционализма, теории рационального выбора и экономического анализа права. По мнению В.Л. Тамбовцева, таковыми являются рационализм и методологический индивидуализм. Исходя из анализа работ по конституционной экономике, являющейся, в некотором смысле, теоретическим основанием экономического анализа права, его "Общей частью" (по аналогии с уголовным правом), к ним следует прибавить принцип общественного договора (контракционизма).
Принцип рациональности, выражающий квинтэссенцию "экономического империализма", по мнению Г. Беккера - основоположника этого научного течения, предполагает следование трем важнейшим положениям - максимизирующего поведения, рыночного равновесия и устойчивости вкусов и предпочтений. Содержание принципа рациональности поведения индивидов (экономических агентов) заключается в том, что действия агента опосредуются принятием решений, то есть выбором из нескольких вариантов. При этом рациональность может быть не "абсолютной", но относительной или ограниченной - место оптимизации может занимать "сатисфакция", то есть нахождение не наилучшего, а хотя бы удовлетворительного варианта; место бесконечного множества вариантов, описываемого совокупностью ограничений, - конечное число известных индивиду вариантов действий, среди которых вполне может отсутствовать "объективно" наилучший (ограниченная рациональность, предполагающая ограниченность как информации, знаний индивида, так и возможностей ее переработки индивидом).
Общим компонентом в любой модели принятия решения и, следовательно, в содержании любой модификации принципа (или предпосылки) рациональности, по мнению В.Л. Тамбовцева, является наличие у экономического агента функции полезности, или системы предпочтений. Последняя понимается как общественное отношение, складывающееся не только по поводу предметов и услуг, но и по поводу неэкономических благ и состояний, в которых пребывают индивиды. Понимание функции полезности экономических агентов как функции, отражающей предпочтения относительно состояний других людей, с точи зрения сторонников экономического анализа права, позволяет "развести" искусственно соединенные в представлениях ряда экономистов (и не только экономистов) рациональность и эгоизм. "Точнее говоря, формально эгоизм сохраняется - ведь забота о других повышает уровень полезности заботящегося (если для него состояние других имеет высокий положительный вес), - но такой "эгоизм" не равнозначен своекорыстию в бытовом смысле, и для его объяснения нет нужды прибегать к искусственным объяснениям типа бесконечной серии игр".
Тем самым предполагается отказ от анализа мотивации, в соответствии с которой действуют индивиды - акторы социальных действий. Во многом это связано с тем, что индивидуальные предпочтения не поддаются сравнению. Поэтому если ""старый" экономический анализ права исходил из того варианта маржинализма, который допускал возможность межличностного сравнения полезностей", то неоинституционализм, по мнению В.Л. Тамбовцева, измеряет функцию полезности рациональных максимизаторов без учета их мотивации, а исключительно по производимым действиям: "Как любые потребители (покупатели) они приобретают меньше товаров, когда цены на них растут, и покупают больше, когда цены снижаются. Единственное, что при таком подходе оказывается необычным - это характер (содержание) благ и цен. Так, в качестве блага для правонарушителя может выступать преступление, а его цена выражается в длительности срока тюремного заключения...". В другой работе он пишет: "...для экономиста, анализирующего то или иное поведение, вопрос об осознаваемых индивидом внутренних мотивах его действий не представляет интереса, в отличие от вопроса о составе и величине издержек, учитываемых индивидом при выборе его решения".
В этой связи следует заметить, что само по себе межличностное сравнение, особенно касающееся оценок таких морально окрашенных категорий, как справедливость, свобода, равенство и т.д., относящихся к "сущностно оспариваемым понятиям" (термин У. Гэлли) не имеет объективных критериев. Возможно поэтому позитивисты, сторонники аналитической философии, а вслед за ними многие экономисты относят вопросы ценностей, целей и мотивов в разряд ненаучных. Так, П. Самуэльсон утверждал: "Коренные вопросы, определяющие, насколько правильны или ошибочны преследуемые цели, не могут решаться наукой как таковой. Они относятся к области этики и оценки ценностей. В конечном счете, эти вопросы должны решаться всем обществом. Все, что может сделать специалист - это указать на существенные альтернативы и на действительные издержки, с которыми может быть связано то или иное решение". Однако это не означает, что ценности и мотивация не имеют научного и практического значения в области права.