Отметим, что несмотря на имеющиеся противоречия между ГК РФ и Законом № 94-ФЗ, в настоящее время нормы Гражданского кодекса РФ распространяют свое действие на отношения по проведению торгов на закупку товаров (работ, услуг) для государственных и муниципальных нужд, что подтверждается сложившейся судебной практикой.
Формирование государственных (муниципальных) заказов в настоящее время регулируется преимущественно бюджетным законодательством, а их исполнение – гражданским. Вопрос же об отнесении отношений по размещению заказов к той или иной отрасли права и законодательства является спорным. В то же время, отметим, в большинстве стран, включая Россию, законодательство о размещении публичных заказов принято относить к антимонопольному законодательству.
Как отмечает Я.Б. Гребенщикова, "с Положения о казенных подрядах и поставках 1830 года в России начинается традиция регулирования отношений по закупке для государственных и муниципальных нужд административным и гражданским правом одновременно". В то же время, как отмечает автор, "закупки для государственных и муниципальных нужд вплоть до 1930 года рассматривались в рамках гражданского права", а в период 1930-1990 гг. – в рамках административного.
По мнению других авторов, нормы о казенных подрядах в течение второй половины XIX века существовали в рамках гражданского законодательства, а затем – "на правах самостоятельной кодификации".
По нашему мнению, отношения по размещению публичных заказов нельзя считать чисто гражданско-правовыми, поскольку между основными участниками этим отношений (государственными и муниципальными заказчиками, с одной стороны, и участниками размещения заказов, с другой стороны) отсутствуют отношения равенства (в литературе встречается определение полномочий государственного заказчика в качестве "прерогативных").
В.С. Гладков обосновывает "тезис о единой отраслевой природе государственного заказа как института административного права". При этом, по мнению автора, отсутствие непосредственного подчинения между государственными заказчиками и поставщиками "обусловливает использование механизмов административно-договорного управления".
По мнению ряда специалистов, отношения по размещению заказов регулируются предпринимательским правом. Так, Я.Б. Гребенщикова считает, что "закупка для муниципальных нужд представляет собой специфичный комплексный институт предпринимательского права". По мнению Л.Е. Пермякова, институтом предпринимательского права является "поставка товаров для государственных нужд".
В.В. Лаптев считает, что изучение вопросов поставки продукции для государственных нужд должно входить в один из основных разделов учебного курса предпринимательского права.
В заключение еще раз отметим, что законодательство, опосредующее отношения по размещению государственных и муниципальных заказов, является федеральным (с момента введения в действие Закона № 94-ФЗ с 1 января 2006 г.) и его следует относить к антимонопольному законодательству.
Глава II
Субъекты отношений, связанных с реализацией государственного (муниципального) заказа
§2.1. Правовой статус государственного (муниципального) заказчика
"Заказчик" – экономическая и юридическая категория
В экономической литературе под заказчиком понимают юридическое или физическое лицо, обратившееся с заказом к другому лицу – изготовителю, продавцу, поставщику товаров и услуг (подрядчику).
Категория "заказчик" активно употребляется специалистами различных отраслей права, в том числе уголовного.
Это понятие широко применяется отечественным законодателем в нормативных правовых актах различного уровня.
Так, например, в соответствии с п. 3 ст. 4 Федерального закона от 25 февраля 1999 г. № 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" под заказчиками понимаются "уполномоченные на то инвесторами физические и юридические лица, которые осуществляют реализацию инвестиционных проектов".
Согласно ст. 1 Федерального закона от 24 ноября 1996 г. № 132-ФЗ "Об основах туристской деятельности в Российской Федерации" "заказчиком туристского продукта" признается "турист или иное лицо, заказывающее туристский продукт от имени туриста, в том числе законный представитель несовершеннолетнего туриста".
В соответствии со ст. 1 Федерального закона от 19 июля 1998 г. № 114-ФЗ "О военно-техническом сотрудничестве Российской Федерации с иностранными государствами" под "иностранными заказчиками" понимаются "уполномоченные органы иностранных государств, иностранные субъекты военно-технического сотрудничества, а также международные организации, представляющие интересы иностранных государств".
Согласно п. 12 ст. 2 Федерального закона от 8 декабря 2003 г. № 164-ФЗ "Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности" под "иностранным заказчиком услуг" понимается "иностранное лицо, заказавшее услуги (работы) или пользующееся ими", а под "российским заказчиком услуг" – "российское лицо, заказавшее услуги (работы) или пользующееся ими".