Вызывает некоторое удивление то обстоятельство, что в работах, освещающих вопросы, связанные с обычаями, оставались без внимания многочисленные отсылки к "обычному" в самом Кодексе, будь то ГК 22 или ГК 64. Прежде всего речь идет о ключевых для всего обязательственного (договорного) права нормах, закрепляющих сущность надлежащего исполнения. Имеется в виду ст. 168 ГК 64, которая, определяя, каким должно быть исполнение договора, в конечном счете (тем самым в последнюю очередь), отсылала к обычно предъявляемым требованиям. Были подобного рода отсылки и во многих других статьях ранее действовавших кодексов. При этом такие отсылки имели место не только в общих, но и в специальных статьях договорного (обязательственного) права в ГК 22, и в ГК 64. Например, в ГК 22 ответственность продавца за недостатки проданного товара наступала в случае его непригодности к "обычному или предусмотренному договором употреблению" (ст. 195 ГК). Точно так же на подрядчика возлагалась обязанность сдать работу без недостатков, делающих ее непригодной к предусмотренному договором или обычному назначению (ст. 227 ГК). Скрытыми недостатками при купле-продаже (ст. 196 ГК) и подряде (ст. 228 ГК) считались такие, которые нельзя было усмотреть при "обыкновенном способе принятия вещей (работ)".
Часть этих норм была включена в ГК 64, в его главы о договоре купли-продажи (ст. 245) и договоре подряда (ст. 361). Кроме того, ст. 168 того же Кодекса предусматривала, что "при отсутствии иных указаний в законе, акте планирования, договоре в отношении исполнения надлежащим образом и в установленный срок следует руководствоваться обычно предъявляемыми требованиями".
Действующий Гражданский кодекс теперь более широко использует понятие "обычное" в самых различных нормах, посвященных договорному регулированию. ГК прежде всего сохранил редакцию общей нормы о возможных критериях, которым должно соответствовать надлежащее исполнение обязательств и в составе которых выделены "обычно предъявляемые требования" (ст. 309). Тот же по существу критерий используется для восполнения в договорах отсутствующего условия о цене (оплата производится по цене, "которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы или услуги" (п. 3 ст. 424 ГК). Ссылки на "обычное" включены для восполнения пробелов применительно к договору купли-продажи в условия о качестве: должен быть передан покупателю товар, "пригодный для целей, для которых товар такого рода обычно используется" (п. 2 ст. 469), в условия о комплектности товара: она определяется "обычно предъявляемыми требованиями" (п. 2 ст. 478 ГК), о таре и упаковке: они должны обеспечивать сохранность товаров такого же рода при "обычных условиях хранения и транспортировки" (п. 2 ст. 481 ГК), о порядке проверки качества товара: она должна производиться "в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно применяемыми условиями проверки товара…" (п. 2 ст. 474 ГК).
Можно указать и на некоторые другие случаи упоминания "обычного". При аренде транспортного средства с предоставлением услуг по управлению и технической эксплуатации состав экипажа транспортного средства и его квалификация должны отвечать установленным обязательным для сторон требованиям, а при их отсутствии – обычной практике эксплуатации транспортного средства данного вида и условиям договора (п. 2 ст. 635 ГК).
При отсутствии соответствующего указания в законе, иных правовых актах в обязательных требованиях государственных стандартов, а также в самом договоре применительно к проверке качества действуют "обычно применяемые условия проверки товара" (п. 2 ст. 474 ГК). Критерий "обычно предъявляемые требования" учитывают при отсутствии других указаний в законе, ином правовом акте или договоре, в случаях нарушения условия о комплектности в договоре купли-продажи (п. 1 ст. 519 ГК). Явными недостатками предмета подряда признаются те, которые нельзя установить при обычном способе приемки работ (п. 3 ст. 720 ГК).
"Обычное" не является синонимом "обычая" хотя бы потому, что в отличие от последнего "обычное" более размыто, недостаточно структуризовано и устойчиво, вследствие чего фактически создается заново при применении отсылающей к "обычному" норме. И все же с точки зрения своего функционального назначения эти правовые категории оказываются близкими. Эта близость косвенно подтверждается и тем, что соответствующие нормы, которые содержат и отсылки к "обычаям", и отсылки к "обычному", могут быть как диспозитивными, так и императивными.
В качестве иллюстрации имеет смысл сопоставить две нормы – п. 5 ст. 468 ГК ("В случае, когда продавцом не приняты необходимые меры по согласованию цены в разумный срок, покупатель оплачивает товары по цене, которая в момент заключения договора при сравнимых обстоятельствах обычно взималась за аналогичные товары") и п. 3 ст. 919 ("Вещь, сдаваемая на хранение в ломбард, подлежит оценке по соглашению сторон в соответствии с ценами на вещи такого рода и качества, обычно устанавливаемыми в торговле в момент и в месте их принятия на хранение"). В первом случае стороны совершенно свободны в согласовании цен, и соответственно договорное условие о цене нельзя оспорить ссылкой на его противоречие тому, что есть основания расценить как "обычно устанавливаемая цена". Во втором случае стороны связаны "обычным", а потому оспаривание, о котором идет речь, возможно.
Следует особо обратить внимание на то, что ГК включил новое для кодексов понятие "обычаи делового оборота". До этого упоминание о них содержалось лишь в Основах гражданского законодательства 1991 г. (п. 2 ст. 59, п. 2 ст. 63, п. 2 ст. 75).
В подразделе II раздела III ГК ("Общие положения") насчитывается тринадцать случаев прямых отсылок к "обычаям делового оборота". Во второй части ГК их оказалось больше – 15, из которых шесть приходится на договор купли-продажи, по одной – на договоры подряда, хранения, банковского счета; четыре – на главу о расчетах и две – на договор комиссии.
Однако следует иметь в виду, что для применения обычаев делового оборота, в отличие от обычая, нет необходимости в отсылке к ним в конкретной статье или иной норме. Наличие в ГК ст. 5 позволяет сделать вывод, что в соответствующей сфере делового оборота правила, отвечающие признакам, приведенным в этой статье, могут всегда использоваться для восполнения пробелов в правовых актах и договорах.
Обычай делового оборота имеет много общего с диспозитивной нормой, поскольку, как и эта последняя, он представляет собой запасной вариант, вступающий в действие, если иное не предусмотрено договором. Это "иное" презюмируется. И поскольку речь идет только о презумпции, в том и в другом случае оспоримой, за стороной сохраняется по общему правилу возможность парализовать действие обычая делового оборота (подобно тому, как это имеет место при диспозитивной норме), сославшись на то, что договором в действительности предусмотрено иное, отличное от обычая делового оборота правило.
Есть между диспозитивной нормой и обычаем делового оборота и при наличии прямой отсылки к нему определенные различия. Одно из них состоит в том, что диспозитивная норма сама содержит тот запасной вариант, который стороны должны иметь в виду. При обычае делового оборота правило, если только соответствующий обычай не зафиксирован в каком-либо документе, предстоит отыскать сторонам или суду в порядке применения соответствующей нормы ГК, адресующей к обычаю делового оборота.
Контрагент вправе оспаривать применение положений, содержащих обычаи делового оборота, к конкретным договорам, ссылаясь на то, что они вопреки требованиям, которые включены в п. 1 ст. 5 ГК, не являются сложившимися и широко применяемыми в соответствующей области предпринимательской деятельности. При этом ссылка стороны на то, что обычай делового оборота ей не был известен, сама по себе юридического значения не имеет. Наконец, различие выражается и в том, что обычай делового оборота занимает более низкую ступень в иерархии источников.