С 2005 года американские суды используют в отношении провайдеров пиринговых сетей особый вид ответственности за склонение к правонарушению (inducement liability). Провайдеры файлообменных сетей в рамках данного вида ответственности отвечают за правонарушения третьих лиц в случае, если они распространяют соответствующее программное обеспечение с целью способствовать его использованию для нарушения авторского права, что должно вытекать из их конкретных высказываний или действий, побуждающих третьи лица к совершению правонарушений. Таким образом, даже американские суды, известные своим жестким отношением к нарушению исключительных прав, учитывают использование компьютерных программ только применительно к определенной категории информационных посредников. В отношении обычных хостинг-провайдеров вряд ли речь может идти о каком-либо содействии. Если в отношении пиринговых сетей допустима постановка вопроса об активных действиях провайдера, то все регулирование ответственности провайдеров передачи данных и хостинга строится на презумпции их пассивности и благонамеренности, т. е. законном интересе в развитии легитимной коммерческой деятельности.
В отличие от американских судов, ВАС РФ рассматривает изложенную правовую позицию как применимую не только к хостинг-провайдерам, но также к владельцам социальных и файлообменных сетей. Подчеркнем еще раз, что с учетом существенного различия в функциях информационных посредников обобщенный подход к их ответственности представляется неверным. Не только с технической точки зрения, но и с точки зрения правовой ответственности нельзя считать аналогичными хостинг как аренду оборудования, хостинг как хранение и обмен файлами и хостинг как пиринговую сеть. В особенности это касается пиринговых сетей, которые сегодня рассматриваются как самостоятельный объект регулирования. Поэтому мы не согласны с мнением В.О. Калятина о том, что подход, озвученный ВАС РФ в Постановлении № 6672/11, подлежит расширительному толкованию: "Указанный подход, по мнению высшей судебной инстанции, должен применяться не только к лицам, осуществляющим техническую поддержку определенного интернет-сайта, но и к владельцам социальных файлообменных интернет-ресурсов. Это чрезвычайно важное расширение, но и оно не должно толковаться буквально. Дело, конечно, не в названии ресурса или его самопозиционировании – речь следует вести о любых субъектах, предоставляющих другим лицам возможность размещать объекты в Интернете… Думается, этот подход может быть распространен и на иные случаи, когда владелец ресурса разрешает третьим лицам размещать материалы на сайте. Таким образом, это указание может иметь очень большое значение для практики".
Теперь рассмотрим с учетом высказанных замечаний ст. 1253 "Особенности ответственности информационного посредника", которая включена в проект федерального закона "О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации", подготовленный Советом при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства.
Сам факт появления такой статьи в Гражданском кодексе РФ можно считать важным шагом на пути сбалансированного, гармоничного регулирования правоотношений в сети Интернет. Кроме того, в новой редакции статьи, по сравнению с первоначальной, учтен ряд конструктивных замечаний, высказанных в процессе широкого обсуждения поправок в Гражданский кодекс РФ.
Как позитивный момент хотелось бы отметить четкое разграничение условий ответственности в зависимости от двух основных категорий информационных посредников, которые выделены в данной статье: посредники, осуществляющие передачу материала в сети Интернет, и посредники, предоставляющие возможность размещения материала в Сети. Избранный подход является правильным, но, к сожалению, его реализация является не совсем корректной. Провайдер передачи данных освобождается от ответственности при условии, что он не знал и не должен был знать о том, что использование соответствующего результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицом, инициировавшим передачу материала, содержащего такой результат или средство индивидуализации, является неправомерным. Как было сказано выше, данное условие неприменимо к провайдерам передачи данных, так как, по аналогии с перевозчиками или почтальонами, они лишь передают информацию, исходящую от третьих лиц. Передача информации осуществляется автоматически, а ее хранение может быть только кратковременным и зависит от технических условий трансмиссии. Принятые в ИТ-отрасли стандарты передачи информации (не говоря уже о требованиях отраслевых нормативных актов) не позволяют провайдеру знать о содержании предаваемой информации. Точно так же не существует ситуаций, когда провайдер должен знать о содержании информации. Именно поэтому нигде в мире к провайдерам передачи данных не применяется критерий знания. Стандартными условиями освобождения от ответственности является, во-первых, то, что не он инициировал передачу информации, во-вторых, то, что не он определил адресатов предаваемой информации и, наконец, то, что провайдер не выбирал информацию и никак не изменял ее содержание. Все перечисленные условия объединяет один-единственный критерий – отсутствие личной инициативы со стороны провайдера\ Можно предположить, что указанные недостатки π. 1 ст. 1253 основаны на некритическом осмыслении соответствующих выводов ВАС РФ.
Относительно п. 3 проекта статьи 1253 необходимо отметить также следующее. Своевременные меры, которые должен принять информационный посредник, не могут заключаться в "устранении последствий нарушения интеллектуальных прав", как этого требует подп. 2 п. 3 ст. 1253. Например, провайдер не может препятствовать дальнейшему распространению материала через других провайдеров. Следовательно, речь идет не об устранении последствий, а о прекращении неправомерного использования соответствующего материала, т. е. о прекращении доступа или удалении материала. При такой формулировке становится понятно, что законодательство об информации должно прежде всего установить четкие и прозрачные правила процедуры уведомления, включая предписания о необходимых действиях (мерах), которые должен предпринять провайдер в зависимости от ситуации (действий других участников процедуры, вовлеченности в нее суда или правоохранительных органов и т. п.).
Проблемой, причем в ближайшей перспективе, может также стать само деление провайдеров на передающих и размещающих материалы. Как мы уже отмечали, Закон США "Об авторском праве в цифровом тысячелетии" предусматривает условия освобождения от ответственности в случае размещения гипертекстовой ссылки, а в результате имплементации Директивы 2000/31/ЕС об электронной торговле часть стран расширили перечень ситуаций, в которых ответственность провайдеров ограничивается. Такие страны, как Австрия, Испания, Португалия предусмотрели ограничение ответственности в отношении гипертекстовых ссылок и поисковых машин. Причем Испания и Португалия избрали в качестве модели для обоих случаев ст. 14 Директивы, тогда как Австрия посчитала, что для поисковых машин больше подходит модель ст. 12, а для гипертекстовых ссылок – модель, обозначенная в ст. 14. Хотя распространение ограничений на поисковые машины и гиперссылки не предусмотрено Директивой, Европейская комиссия оценила нововведения как усиливающие "правовую безопасность" информационных посредников, что полностью согласуется с целями Директивы. Таким образом, сведение деятельности интернет-провайдеров только к двум видам услуг уже на момент имплементации Директивы не рассматривалось как общеобязательная практика. Современное развитие интернет-сервисов и анализ причин противоречивой судебной практики показывают, что сегодня такая "редукция" не соответствует реальному состоянию дел и является более чем нежелательной.