В отличие от других наук, где изменения в научной картине мира связаны, прежде всего, с собственной активностью ученых при относительной неизменности данного (меняются условия проведения эксперимента, совершенствуется оборудование, появляются новые средства измерения и т. п.), правовая картина мира находится в непрерывном процессе адаптации к изменениям внешней среды. Поэтому, если Кун отводит фактам важную, но вторичную роль в "научных революциях", преобразования социальной жизни, напротив, оказывают непосредственное влияние на формирование и изменение парадигмы регулирования.
Чем сильнее расхождение между объективной структурой социальных отношений и их правовым образом, тем очевиднее становится конфликт. Как если бы ученый пользовался все тем же инструментом, воспроизводил все тот же опыт, но при этом изменился сам объект опыта. Сходная проблема сегодня актуальна и для экономики как науки (в отличие от хозяйственной жизни как сферы общественных отношений). Поэтому неудивительно, что развитие информационных технологий, наступление цифровой эпохи и связанные с этим трансформации общественного сознания и общественных отношений можно считать основной причиной кризиса права интеллектуальной собственности.
Если гражданское право регулирует коммерческую деятельность, то расширение предметной сферы права интеллектуальной собственности не может означать ничего иного, кроме коммерциализации нематериальной (духовной, интеллектуальной) сферы жизни общества, т. е., говоря современным языком, сферы информации и знания. Поскольку информации становится по-настоящему много, поскольку ее производителем становится не только интеллектуальная элита, но и любители, сами пользователи, постольку из узкой и специальной сферы коммерческого оборота информация трансформируется в "информационный поток", который становится неотъемлемой частью современного коммуникационного процесса. Не информация как какие-то определенные данные, а именно информационный поток является сегодня общественным благом. И поскольку существование информационного потока не фантазия, а факт нашей жизни, вопрос о том, кто же владеет информацией, все чаще перерастает в дискуссию об общественном достоянии. Для человека цифровой эпохи свобода означает уже не только свободу выражать свое мнение, а также не только свободу получать знания, т. е. иметь доступ к информации, но и свободу творить, которая подразумевает право на переработку и преобразование полученной информации.
Симптомом неудовлетворительной ситуации в сфере регулирования интеллектуальной собственности является также все более настоятельное обращение к экономике. Дело в том, что для права как аутопойетической системы, существовать означает то же самое, что быть автономным, сохранять способность к самовоспроизводству. Отсюда, в частности, вытекает потребность в размежевании с моралью, экономикой, политикой и любыми другими системами, с которыми право коммуницирует, но остается при этом независимым. Апелляция к экономическим данным и выводам не только в судебной практике, но и в теории в этом смысле является симптомом кризиса.
Подчеркнем, что сами по себе ни ценностные, ни структурные преобразования не свидетельствуют о кризисе, они являются лишь его симптомами. Основным критерием для обоснованной констатации кризиса в сфере права может служить только существенное снижение регуляторной силы законодательных норм. И именно это мы сегодня наблюдаем в отношении права интеллектуальной собственности.
Если говорить об общих тенденциях развития права интеллектуальной собственности, то таковыми, как в России, так и за рубежом, являются расширение предметной области защиты, с одной стороны, и умножение и усиление санкций и мер защиты – с другой. Принятие столь жесткого политического курса обусловлено в первую очередь экспоненциальным ростом нелегального оборота продуктов интеллектуального труда, ставшим возможным благодаря развитию информационных технологий, которые не только существенно удешевили процесс копирования, но сделали его во многих случаях практически бесконтрольным. Рынок продуктов интеллектуального труда по темпам роста в несколько раз опережает рынок материального производства товаров. Соответственно, возрастает и потребность в правовом регулировании сферы интеллектуального производства.
Следует назвать и другие причины практической необходимости обеспечения исключительных прав. Повышение уровня правовой охраны результатов интеллектуальной деятельности рассматривается как необходимое условие, обеспечивающее рост национальных наукоемких отраслей. Считается, что несовершенная охрана интеллектуальных прав препятствует притоку иностранных инвестиций. Кроме того, интеллектуальная собственность приобретает все большее значение в сфере международного сотрудничества. Состоявшееся недавно присоединение Российской Федерации к ВТО обусловило внесение ряда поправок в часть 4 Гражданского кодекса Российской Федерации в целях приведения в соответствие национального законодательства с требованиями Соглашения по торговым аспектам интеллектуальной собственности (TRIPS). Соглашение о партнерстве и сотрудничестве с ЕС (1997) также предусматривает достижение должного уровня эффективной охраны и обеспечения реализации прав интеллектуальной собственности (ст. 54).
И все же приходится признать, что шаги, предпринятые до настоящего времени в целях совершенствования регулирования объектов исключительных прав, включая принятие части 4 Гражданского кодекса Российской Федерации, достигают намеченной цели лишь частично.
Является ли обеспечение исключительных прав необходимым условием осуществления постиндустриального прорыва и успешного развития экономики информационного общества? Напомним, что помимо гарантий, предоставляемых правообладателям, интеллектуальные права имеют и обратную сторону – монополизацию информационных ресурсов, которая может стать негативным фактором для развития экономики. Сложная система регистрации и правовая поддержка интеллектуального капитала компании требуют значительных вложений, что неизбежно приводит к повышению стоимости продукции.
Далее следует вопрос о том, возможно ли исключительно правовыми методами обеспечить защиту интеллектуальной собственности? Сам факт введения в законодательство технических средств защиты показывает, что право не вполне справляется со своими задачами. Более того, практика показывает низкую эффективность не только правовых механизмов, но и тех же технических средств защиты, поскольку последние не отвечают современной ситуации на рынке информационных технологий, которая формирует пользовательский спрос на цифровую информацию, свободно копируемую и переносимую на различные технические устройства.
Не менее остро стоит вопрос о соответствии действующего права интеллектуальной собственности тем первоначальным идеям, которые были заложены в его основу в период формирования. Как, например, соотносится с базовым требованием, касающимся оригинальности и творческого вклада, включение в состав объектов интеллектуальной собственности наименования места происхождения товара или дополнение перечня смежных прав правами изготовителя фонограммы и организации эфирного или кабельного вещания? Расширение сферы действия права интеллектуальной собственности в определенной степени можно объяснить, исходя из трудовой концепции авторского права, принятой в англосаксонской правовой системе. Однако проблема все же остается.
Следовательно, в качестве предварительного вывода можно сказать, что в основе права интеллектуальной собственности лежит не правовая логика и не идеалы справедливости, а логика экономическая. Сам по себе данный вывод не стоит рассматривать как оценочный, поскольку право всегда в той или иной степени отражает экономическую ситуацию. Проблема заключается в том, соответствует ли действующее регулирование новым, изменившимся условиям – информационной экономике и сетевому обществу?
Стоит упомянуть также несоответствие действующей системы регулирования в праве интеллектуальной собственности основным тенденциям в развитии права в целом. Например, применение в сфере интеллектуальной собственности так называемого "мягкого права" начинает набирать силу только в последние годы. Так, в Европе в 2011 году было заключено добровольное соглашение между рядом интернет-провайдеров и правообладателями, касающееся борьбы с контрафактными товарами. Далеко не праздным является также вопрос о соотношении права интеллектуальной собственности с конституционными свободами (свободой слова, самовыражения, предпринимательской деятельности, правом доступа к культурному наследию).