Нормами обеспечивается поведение, приводящее к достижению поставленных целей, а принципы, в свою очередь, устанавливают сами цели, реализация которых зависит от исполнения требуемого поведения. Тонкая грань между нормами и принципами лежит в том, как именно они соотносятся с целями и с поведением – непосредственно или опосредованно. В отличие от норм и принципов, постулаты представляют собой метанормы, методологические руководства относительно того, как следуют интерпретировать нормы и принципы. И если нормы и принципы применяются, то постулаты суть правила, которыми определяется такое применение. Постулаты позволяют устанавливать отношения между различными нормами, выстраивать их в систему, решать возникающие между ними конфликты и оперируют такими понятиями, как часть и целое, объект и субъект, система, иерархия, когерентность, оптимизация, пропорциональность, разумность и т. п.
Можно сказать, что постулаты выражают собственно правовые ценности, однако именно формальные ценности правовых суждений, правила правовой техники, интерпретации и вывода оказываются наиболее действенным гарантом сохранения и продвижения тех содержательных ценностей, которые лежат в основе правовых принципов. Приведем несколько постулатов, которые имеют прямое отношение к ценностям. В отношении разнонаправленных ценностей постулат гласит, что каждая из них должна быть реализована в максимально возможной степени. Другим постулатом утверждается, что при взвешивании ценностей (и принципа, в котором такая ценность выражена) приоритет, который отдается одной из них, не должен повлечь за собой уничтожение другой ценности. Постулат пропорциональности требует установления пропорционального соотношения между используемыми мерами и целью, ради которой они применяются. Необходимо, однако, отметить, что наиболее значимая часть постулатов применяется исключительно в сфере конституционных принципов, что в немалой степени обусловлено профессиональными интересами. Таковы, к примеру, постулаты баланса или "взвешивания" и постулат пропорциональности. Бразильский правовед в данном вопросе, очевидно, следует теории правовых принципов одного из наиболее влиятельных теоретиков права современности – Роберта Алекси (Robert Alexy). В своей книге "Основные права" и в последующих публикациях немецкий ученый подробно раскрывает теорию формальных правил функционирования правовых принципов.
По аналогии с "процедурной" (procedural) концепцией естественных прав Лона Фуллера (Lohn Fuller), выражающей "внутреннюю моральность" права, теорию правовых постулатов Авилы можно назвать "герменевтической" или "интерпретационной", поскольку данная теория представляет собой систему формальных правил интерпретации, обеспечивающих реализацию ценностей и целей вне зависимости от их содержания, т. е. систему собственно правовых критериев справедливости или морали. Уместна здесь также и ассоциация с Куном, который понимает под ценностями, в первую очередь, научные ценности, такие как непротиворечивость или когерентность.
Для юриста важен механизм, гарантирующий справедливость применения норм права. Если механизм отвечает требованиям, предъявляемым правом к самому себе, то он уже в определенном смысле является справедливым. Для того чтобы принять решение праву в большинстве случаев не требуется производить моральную оценку ценностей. Если существует рациональная процедура применения принципов права, то такая процедура должна быть объективной, нейтральной, а значит, какую именно ценность имеет в виду правовой принцип по большому счету не важно. Однако формальный подход к применению принципов не должен заслонять тот факт, что принципом защищается определенная ценность: как и любой иной человек, обращаясь к норме, юрист все же подразумевает и ту ценность, которую она защищает. Не случайно представители американской школы юридического реализма придавали принципиальное значение мировоззренческим и идеологическим установкам судьи, от которых он никогда не может полностью освободиться.
Таким образом, особенностью права является комплементарное сосуществование нескольких видов ценностей. Внутренних ценностей права как системы норм и как научной дисциплины, общепринятых для данного общества ценностей, которые определяют позицию юриста как члена общества, и, наконец, системы внешних (социальных и экономических и иных) ценностей, которые право переводит на язык писаных и неписанных правовых принципов и норм, чтобы такие ценности получили правовую защиту. Эти внешние ценности не только составляют смысловое содержание правовых принципов, в них выражено самоосмысление общества, переведенное на язык права. Принцип права представляет собой чисто правовой феномен, но те ценности, которые он выражает, являются совместным достоянием права и общества.
§ 2. Симптомы кризиса парадигмы права интеллектуальной собственности: предварительные замечания
Право интеллектуальной собственности является составной частью, подотраслью гражданского права, поэтому первый вопрос, на который необходимо ответить, заключается в том, насколько данная сфера подвержена общим тенденциям развития современного права, о которых мы ранее говорили. Насколько, к примеру, корректно говорить о мягком праве в сфере интеллектуальной собственности? Становится ли договор и судебная практика источниками права интеллектуальной собственности или даже его формами, как это происходит в других отраслях права? Можно ли говорить, что тенденции в праве интеллектуальной собственности противоречат основным тенденциям, характеризующим развитие современной правовой теории и практики? И если да, то каковы причины такого противоречия? Почему в процессе становления информационного общества именно право интеллектуальной собственности, ответственное за производство продуктов интеллектуального труда, остается наиболее консервативным, избегающим влияния сетевой экономики, активизации нормотворчества в частном секторе и т. п.? Являются ли такие отличия в развитии закономерными, свидетельствующими об особенностях данной сферы права, или же такие отличия следует рассматривать как аномалии, которые в конечном итоге необходимо преодолеть?
В некотором смысле форма закона подчинена его идее, промежуточные цели и реализующие их механизмы выстраиваются с учетом основной ценности и цели, пронизывающей всю систему норм. Например, категория абсолютного права, как в случае права собственности, так и в случае интеллектуальной собственности, подразумевает, что общество для защиты определенных экономических и культурных ценностей прибегает к определенному правовому механизму, сконструированному с учетом поставленной цели и особенностей соответствующей предметной сферы. Постепенная трансформация общественных ценностей в правовые нормы и принципы приводит к формированию парадигмы права интеллектуальной собственности.
Действующая система регулирования и обосновывающая ее доктрина сопротивляются изменениям именно потому, что речь идет об изменении ценностных ориентиров, что ставит под сомнение признанные принципы и ценности, лежащие в их основе.
Соответственно первым симптомом кризиса правовой парадигмы является конфликт ценностей, когда адаптированные правом ценности вступают в противоречие с новой системой ценностей, разделяемой большей частью общества.
Собственно юридической задачей является выбор правовых институтов и механизмов как способов защиты определенных ценностей. Что именно защищать, какова цель регулирования, выбирает не право, а общество или, точнее, государство, функция которого состоит в обеспечении общественных интересов. Имея в виду наш тезис о формировании новой парадигмы, мы хотим также обратить внимание на ценности, которые стоят за перечисленными принципами. Каждый из принципов права интеллектуальной собственности независимо от степени его универсальности отражает изначальный выбор в пользу определенной, правовой или внеправовой (экономической, общественной, моральной) ценности.
Право интеллектуальной собственности, как было показано в параграфе "Становление права интеллектуальной собственности: уроки истории", с самого начала отстаивало экономические ценности определенной группы правообладателей, что, однако, не ущемляло общественные интересы. Общество и его граждане были готовы на необходимое самоограничение, чтобы пользоваться благами культуры и обеспечивать ее воспроизводство.