Не факты, а конкретные лингвистические практики, которыми обусловлены определенный тип аргументации, которые заранее предрешают "истинность" тех или иных идей, определяют негативное отношение к любой попытке ослабить правовой режим объектов исключительного права. Господствующий в правовом сообществе "словарь" (Р. Рорти) или "языковая игра" (В. Витгенштейн) воздействует на профессиональную практику гораздо сильнее, чем принято думать. И в отношении авторского, и в отношении патентного права уместно задать вопрос о том, каким именно словарем они пользуются, т. е. анализ словаря как авторского, так и патентного права позволяет выявить те принципы и базовые положения, которые воспринимаются на веру и обоснование которых является вторичным и не имеющим принципиального значения. Обращение к историческим корням современных воззрений позволяет, однако, усомниться в том, что принято считать истинным.
Так, центральное понятие авторского права – понятие "автор" – входит в словарь культуры в современном ему значении не ранее 18 века и тесно связано с идеей "романтического автора", которой мы обязаны эпохе романтизма.
Как подчеркивается в предисловии к книге "Привилегия и собственность: эссе по истории авторского права", позитивной тенденцией в исследованиях по истории авторского права следует считать дистанцирование от любых односторонних интерпретаций, которые сводят эволюцию тех или иных правовых концепций к господству той или иной идеи: "Не существует великого образца, который бы объяснял развитие законодательства в области авторского права во всех обществах, между тем тщательно исполненная работа над первоисточниками может привести к открытию новых нарративов для новых социальных условий, но при осознании одного из центральных парадоксов правовой теории: что право является одновременно и совокупностью правил и дискурсом о том, какими должны быть эти правила".
Однако можно ли утверждать, что понятие романтического автора является такой универсальной объяснительной моделью, сторонники которой явно преувеличивают ее значение? Мы полагаем, что нет. Скорее, речь идет о важной, возможно, центральной части правового дискурса, в рамках которого находит свое признание и реализуется регулирование результатов интеллектуальной деятельности. Рассматривать идею романтического автора в разрезе права интеллектуальной собственности позволяет тот факт, что в конце 18 – начале 19 века история права и эстетики имеют очевидные точки пересечения.
Немалую роль сыграла в этом и философия. Деление мира на идеальный и материальный пришло к нам из античности, в течение многих последующих веков, какой бы из миров в последующем не признавался более ценным, мир всегда превосходил человека, который мог претендовать на свою сопричастность и способность познания. Начиная с 17 века философия открыла в автономном индивиде единственный и фундаментальный источник познания. Очевидно, что аристотелевское представление об искусстве как мимесисе, подражании и воспроизведении, более не соответствовало новому пониманию способностей человека. Декарт, а затем Кант совершили "коперниканскую революцию" в философии и заложили основу для аналогичной революции в самосознании культуры. Кант, кроме того, одним из первых выразил новое виденье авторства. В своей "Критике способности суждения" кенигсбергский философ определяет гения как "талант создавать то, для чего не может быть дано определенное правило, а не умение создавать то, чему можно научиться, следуя определенному правилу; таким образом, главным его качеством должна быть оригинальность".
Но в таком ракурсе автора рассматривали далеко не всегда. Напомним, что в период Средневековья авторство не составляло какой-то проблемы, и предпочтение нередко отдавалось анонимности. Нам практически неизвестны имена создателей большинства французских пасторалей (pastorella, pastoreta) и тенсон (tensos, contensios), поскольку анонимность у трубадуров входила в своеобразный "кодекс чести". В немецкой и английской литературе также многие источники являются анонимными. Сходную ситуацию мы наблюдаем и в средневековой Руси. Как отмечает известный российский историк русской словесности О.В. Творогов: "В Древней Руси мы встречаемся с двумя диаметрально противоположными решениями проблемы авторства. С одной стороны, большинство из древнерусских произведений анонимно. Многих удивляет, что мы не знаем имени автора "Слова о полку Игореве", но нам не известны авторы очень многих древнерусских произведений, как вполне рядовых в литературном отношении, так и шедевров, подобных "Сказанию о Мамаевом побоище", "Слову о погибели Русской земли" или "Казанской истории". С другой стороны, произведения торжественного и учительного красноречия почти всегда авторизованы. Но тут мы встречаемся с не менее странным явлением – обилием так называемых ложно-надписанных памятников. Это значит, что произведение в рукописной традиции приписывается какому-либо авторитетному богослову или проповеднику, хотя в действительности его автором является совсем другое лицо. Авторы житий чаще называют себя в заголовках своих произведений, но, видимо, здесь сказывается не столько стремление отметить свое авторство, сколько удостоверить своим именем, что житие и сопровождающий его обычно рассказ о чудесах изложены самовидцем – сподвижником или учеником святого". Вслед за О.В. Твороговым упомянем также и фигуру книжника. В Древней Руси книжники занимались перепиской книг, но, будучи людьми образованными и нередко талантливыми, они творчески подходили к своему труду и изменяли копируемые тексты. Причем речь могла идти как о редакторской правке, так и о компиляциях, составленных из различных текстов. Поэтому списки древнерусских текстов практически никогда не являются идентичными и, естественно, что имена книжников-переписчиков история не сохранила.
Однако вернемся к истории того понятия автора, которое мы используем сегодня. В период романтизма и сами поэты, и большая часть критики рассматривали фигуру одиночного поэта как центральную. Для позднего романтизма характерным является распространение идеи творческого самовыражения (в отличие от предшествовавшего ей представления о пассивной роли писателя и поэта) на все периоды истории. Мейер Говард Абрамс (Meyer Howard Abrams), известный американский литературный критик и один из ведущих специалистов в литературе романтизма, в своем фундаментальном труде 1953 года "Зеркало и лампа: теория романтизма и критическая традиция" соотносит появление идеи романтического автора с изменением общей познавательной установки: "Переход от имитации к выражению и от зеркала к фонтану, лампе и другим родственным аналогиям не был явлением изолированным. Он был составной частью соответствующего изменения в общепринятой эпистемологии, а именно в отношении понимания, получившего распространение среди романтических поэтов и критиков, о той роли, которую играет сознание в восприятии. И эта смена представлений о сознании и его месте в природе, которая происходила между восемнадцатым и началом девятнадцатого века, была отмечена трансформацией метафор, которая имеет точную параллель в современных дискуссиях о природе искусства".
В статье "Гений и авторское право", которая сегодня воспринимается многими как одна из центральных по данной теме, Марта Вудманси (Martha Woodmansee) указывает двоякое восприятие автора в эпоху Возрождения: как ремесленника, знающего свое дело и следующего определенным правилам, и как вдохновленного музой или даже самим богом. В обоих случаях автор оказывается до определенной степени пассивным, подчиненным внешнему воздействию. В 18 веке литературная критика и сами писатели и поэты в своих рассуждениях о творчестве сменили акценты: они свели почти на нет ремесленное начало и до предела возвысили творческое начало, объявив его источником внутренний мир художника. Самое важное, пожалуй, заключается в том, что еще в 17 веке представления о литературе были совершенно иными. В качестве эпиграфа к своей статье М. Вудманси избирает цитату из немецкого "Общего экономического словаря" 1753 года, где появление книги отнесено в равной степени к заслугам автора, производителя бумаги, изготовителя шрифта, наборщика, типографии, издателя, переплетчика и т. д. То есть книга воспринималась в качестве, прежде всего, материального объекта, вещи, а автор рассматривался как одно из лиц, ответственных за ее появление. Иной взгляд на книгу сформировался в 18 столетии – теперь книга воспринималась с точки зрения ее духовного содержания, как порождение духа, который один является одновременно и ее источником и ответственным за ее воздействие на публику.