Отметим, что авторам так и не удалось выработать полноценное легальное определение свободных лицензий. Указание на то, что открытой лицензией является лицензионный договор, по которому автором или иным правообладателем (лицензиаром) предоставляется лицензиату простая (неисключительная) лицензия на использование произведения науки, литературы или искусства, который может быть заключен в упрощенном порядке, имеет только форму дефиниции, но по сути таковой не является. Неисключительный характер лицензии и заключение договора путем присоединения не могут служить достаточными квалифицирующими признаками свободных лицензий. Вводя такую "дефиницию", авторы решали, скорее, сугубо технический (обеспечение стилистического единства Кодекса), а не содержательный вопрос. А.И. Савельев по этому поводу высказывается следующим образом: "В отсутствие четкой дефиниции открытой лицензии ее правовой режим будет неизбежно страдать существенной неопределенностью. Как можно предпринимать усилия по "легализации" в рамках российской правовой системы определенного явления в отсутствие четкого представления о том, что это явление представляет собой?". Позволим себе не согласиться с таким резким выпадом. Не случайно сам автор также не приводит "универсального" определения свободных лицензий. Статья 12861 не встраивает в Кодекс новый вид договора, а только легализует его отдельные возможные условия. Диспозитивность большинства норм ст. 12861 обусловлена стремлением легализовать свободные лицензии как таковые независимо от их совместимости друг с другом. В этом смысле замечание А.И. Савельева о том, что лицензия приобретает свой статус "свободной" по результатам ее признания в качестве таковой сообществом программистов, не является аргументом, снижающим ценность ст. 12861.
Хотелось бы обратить внимание на другое. Описание неотъемлемых характеристик свободных лицензий действительно представляется крайне сложным. Можно было бы сказать, что по таким лицензиям всегда передается комплекс правомочий по использованию произведения, включающий в себя право воспроизведения, распространения, сообщения в эфир или по кабелю, доведения до всеобщего сведения и публичного исполнения. Однако и здесь возникают свои проблемы. Различные свободные лицензии передают указанные правомочия на различных условиях. В одних случаях, к примеру, распространять или доводить произведение до всеобщего сведения можно только в некоммерческих целях, в иных случаях разрешается взимать любую плату. Точно так же и вирусное условие имеется в одних лицензиях и отсутствует в других. Но главное, все, что делает такие лицензии "свободными", в действующей системе относится к исключениям из авторских прав. В свою очередь, исключения представляют собой не самостоятельное право пользователя, а лишь ограниченное правомочие, которое возникает в силу закона. Поскольку исключительное право является имущественным, связанные с ним имущественные отношения не могут основываться на безвозмездности и свободе. Можно предположить, что зарубежные законодатели даже не поднимают вопроса о законодательном закреплении свободных лицензий как особого вида договора, прежде всего, по этой причине, а не только потому, что судебная практика оказывается вполне достаточной.
Важное значение здесь имеет количественный фактор. Чем больше правомочий, входящих в исключительное право, передает автор, тем очевиднее становится иная целевая установка, которая как раз и отличает свободные лицензии от стандартных. Автор выступает не как благотворитель, который отказывается от своих прав и прибыли в пользу общества, а как равный участник глобального информационного обмена, который не только вносит свой вклад, но и получает свои, не всегда материальные, дивиденды. Действующая система в целом оказывается невосприимчивой к так называемым "заместителям" вознаграждения (например, репутации или дополнительным услугам, которые сопровождают бесплатно полученный объект авторского права). Косвенные формы вознаграждения могут рассматриваться как возможное исключение, но ни в коем случае не как правило, т. е. не как стандартный вариант взаимодействия между автором и пользователем. Таким образом, свободные лицензии представляют собой яркий пример того, как мирное сосуществование двух парадигм может быть достигнуто техническим способом, посредством заимствования для собственных целей определенного правового механизма (лицензионного договора).
Другим недостатком ст. 1286, который нам бы хотелось отметить, является не вполне корректное изложение условия открытой лицензии о распространении произведения на тех же уcловиях. Приведем текст поправки, касающийся данного вопроса, полностью: "Лицензиар может предоставить лицензиату право на использование принадлежащего ему произведения для создания нового результата интеллектуальной деятельности. В этом случае, если иное не предусмотрено открытой лицензией, считается, что лицензиар сделал предложение заключить договор (пункт 2 статьи 437) об использовании принадлежащего ему произведения любым лицам, желающим использовать новый результат интеллектуальной деятельности, созданный лицензиатом на основе этого произведения, в пределах и на условиях, предусмотренных данной открытой лицензией. Акцепт такого предложения считается также акцептом предложения лицензиара заключить лицензионный договор в отношении этого произведения".
Неточность заключается в смешении условия о распространении первоначального произведения по той же лицензии, по которой лицензиат сам использует данное произведение, с условием о распространении производного произведения. Договор с новыми лицензиатами считается заключенным непосредственно автором первоначального произведения только в первом случае. Поскольку автор первоначального произведения не может считаться также и автором производного произведения, он также не может выступать и стороной договора на его использование. В последнем случае договор заключается автором производного произведения на условиях открытой лицензии, по которой первоначальное произведение использовалось для создания нового произведения, или на условиях сходной (совместимой) открытой лицензии, с обязательным указанием автора первоначального произведения. С другой стороны, в целях "очищения" прав для последующей переработки произведения используется своеобразная правовая фикция, когда, желая использовать производное произведение, пользователь дает согласие на заключение не одного, а одновременно двух идентичных по своим условиям лицензионных договоров: одного – с автором производного произведения, другого – с автором первоначального произведения.
Мы в целом поддерживаем те сомнения, которые высказывает А.И. Савельев относительно нормы, определяющей условия заключения договора присоединения: "В открытой лицензии может содержаться указание на те действия, совершение которых будет считаться акцептом ее условий (статья 438). В этом случае письменная форма договора считается соблюденной". Действительно, приведенная норма ставит соблюдение письменной формы договора в прямую зависимость от наличия в самом договоре указания на то, какие именно действия считаются его акцептом. На практике не все открытые лицензии содержат такие указания. Пример А.И. Савельева с MIT и BSD можно дополнить такими лицензиями, как Apache License 2.0 и Artistic License 2.0. И хотя большинство свободных лицензий содержат отсылки к тем или иным конклюдентным действиям, введение столь жесткого требования вряд ли следует признать необходимым. При наличии требований общей части Гражданского кодекса РФ, касающихся оферты и акцепта, принятие решения в конкретной ситуации о наличии между сторонами заключенного договора было бы разумно оставить на усмотрение суда.
Ко второму чтению проекта федерального закона № 47538-6 "О внесении изменений в Гражданский кодекс Российской Федерации, отдельные законодательные акты Российской Федерации и о признании утратившими силу отдельных законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации" расширилась сфера применения открытых лицензий: в отличие от первоначальной версии ст. 12861, использование открытых лицензий уже не ограничивалось пространством Интернета. На практике это означает, что по открытой лицензии (например, лицензии Creative Commons) можно опубликовать в издательстве книгу или выпустить DVD-диск с музыкальными записями.
Отметим также поправки, напрямую не связанные со свободными лицензиями, однако без принятия которых такие лицензии считались бы недействительными. Речь идет о поправках, касающихся электронной формы договора (п. 2 ст. 434, пп. 2 п. 5 ст. 1286).