§ 4. Легализация свободных лицензий в Российской Федерации
Еще совсем недавно большинство авторитетных специалистов по праву интеллектуальной собственности были единодушны в том, что свободные лицензии несовместимы с действующим российским законодательством, причем настолько, что даже пытаться изменить ситуацию просто не стоит. Красной нитью в дискуссиях по поводу проблем, связанных с применением свободных лицензий, проходила идея о "маргинальное™" тех, кто хочет пользоваться такими лицензиями, и о "малоценности" результатов интеллектуальной деятельности, которые по этим лицензиям распространяются. Отсюда следовал вывод, что совершенно нецелесообразно "ломать" проверенную временем систему регулирования ради сомнительных и, вероятнее всего, временных феноменов. Причиной такого пренебрежительного отношения является, вероятнее всего, профессиональный "инстинкт самосохранения", один из гарантов стабильности и предсказуемости права. Удивляет, скорее, иное, а именно подчеркнутое невнимание к новым видам лицензий и их широкому распространению со стороны ученых-юристов. Как представляется, существующие проблемы не рассматривались как научные, поскольку не вписывались в действующую парадигму, которая, как и парадигмы в иных науках, включает в себя неукоснительно соблюдаемые членами научного сообщества конвенции, касающиеся системы понятий, дефиниций, используемых классификаций, методологических допущений, критериев постановки вопросов и выявления проблем.
Не случайно Концепцией развития гражданского законодательства Российской Федерации, опубликованной в 2009 году, был предложен механизм, который позволяет решить проблему с добровольным ограничением авторских прав без использования свободных лицензий. В Концепции указывается на необходимость "разработать механизм выдачи правообладателем разрешений на свободное использование конкретных результатов интеллектуальной деятельности в указанных им пределах". Для целей нашего исследования принципиальное значение имеет следующее утверждение: "Это позволит избежать необходимости заключать лицензионные договоры (выделено автором. – Е.В.) при использовании таких результатов интеллектуальной деятельности в информационно-телекоммуникационных сетях в случаях, когда правообладатель хочет разрешить обществу свободно использовать объект в очерченных им пределах". Таким образом, Концепция развития гражданского законодательства предусматривала не легализацию свободных лицензий и лицензий Creative Commons, а введение механизма, который позволит автору распоряжаться своим исключительным правом без использования договора. Можно предположить, что свободные лицензии рассматривались разработчиками Концепции как не совсем удачный способ для решения очевидной практической проблемы – потребности в передаче неограниченному числу лиц (фактически обществу) значительно большего объема прав, чем это позволяет сделать конструкция лицензионного договора.
Иными словами, признавая наличие проблемы, ученые-юристы не считали необходимым вносить изменения в существующую систему регулирования. Вместо этого было предложено дополнить действующее регулирование вполне независимым механизмом, который позволит на неопределенный срок отложить легализацию свободных лицензий в Российской Федерации. Однако, к сожалению, приходится признать, что среди ученых не нашла отклика именно суть практической проблемы, которая не сводится к тому, что у авторов, в силу существующих в авторском праве презумпций, отсутствует возможность предоставлять пользователям право свободно (т. е. с минимальными ограничениями) использовать свое произведение. В действительности проблема заключается в необходимости обеспечить правовые условия для участия России в глобальном информационном обмене в сфере использования и производства/разработки программ для ЭВМ и произведений науки, литературы и искусства.
Отношение юридического сообщества к свободным лицензиям стало меняться только в 2011 году, но о возможных причинах такого изменения мы скажем чуть позже. Вначале опишем кратко, каково было отношение к свободным лицензиям в России в 2009–2010 годах.
Лицензии Creative Commons уже в тот период нашли поддержку у сторонников расширения сферы общественного достояния, главным образом среди отдельных авторов, небольших авторских коллективов, некоммерческих научных и образовательных учреждений. Поддерживали и поддерживают лицензии организаторы электронных библиотек, а также традиционные библиотеки и архивы, которые, согласуясь с требованием времени, стремятся перевести свои фонды в цифровой формат. И, напротив, сторонники жесткой защиты авторских прав, прежде всего творческие союзы и медиа компании, рассматривают предоставление дополнительных прав пользователям как серьезную угрозу своему положению. С лицензированием свободного программного обеспечения ситуация была несколько иной. Здесь не было жесткого противостояния, скорее, проблемы замалчивались, оставались неуслышанными.
В подтверждение нашего тезиса сошлемся на высказывание В.О. Калятина на круглом столе "Измерения в экономике авторского права", который состоялся в ЦЭМИ РАН 16 марта 2010 года. Отвечая на вопрос по поводу легализации лицензий Creative Commons, В.О. Калятин однозначно указал на нереализуемость данной модели в рамках российского законодательства, так как для ее реализации "нужно переделать все гражданское законодательство, включая первую и вторую часть Гражданского кодекса, а не только четвертую часть". Руководитель юридической фирмы "Интернет и Право" А.Г. Серго также придерживался мнения о том, что система лицензирования Creative Commons "не вписывается в существующую модель авторского права в нашей стране". Следует упомянуть также о подходе к безвозмездности свободных лицензий. В ответ на письмо депутата Государственной Думы РФ В.М. Кущёва, рассматривавшего возможность предоставлять право на использование результата интеллектуальной деятельности на безвозмездной основе, А.Л. Маковский отметил, что, хотя безвозмездный характер лицензионного договора законодательством допускается (п. 5 ст. 1235 ГК РФ), к лицензионному договору применимы по аналогии правила о договоре дарения, а следовательно, и правило о запрете дарения в отношениях между коммерческими организациями (п. 4 ст. 575 ГК РФ). Из этого следует, что "коммерческим организациям целесообразно воздерживаться от заключения между собой безвозмездных лицензионных договоров".