В. В. Витрянский, исключая возможность истребования суммы кредита, не исключает защиту субъективного права заемщика. По его мнению, заемщик вправе потребовать возмещения убытков (ст. 394, 15 ГК РФ), а также требовать уплаты договорной неустойки, если таковая предусмотрена договором [181] . Вместе с тем, ученый полностью игнорирует возможность применения процентов за пользование чужими денежными средствами при просрочке в предоставлении суммы кредита.
Лишение права заемщика требовать предоставления кредита не всеми учеными рассматривается как достоверное. По данному поводу П. Малахов отмечает, что субъективное право, лишенное возможности защиты, не может считаться правом. На его взгляд, "право требовать представления суммы кредита является субъективным правом, обладающим, в частности, и таким свойством, как обеспеченность принудительной силой государства" [182] .
Р. С. Бевзенко, не возражая в отношении применения такой меры ответственности как возмещение убытков для защиты нарушенного права заемщика, тем не менее, ссылается на неудобства применения данной санкции, которая характеризуется как сложностью доказывания их причинения в соответствующем объеме, так и возможностью суда снизить заявленный размер убытков в зависимости от тех или иных обстоятельств. Это, в свою очередь, позволило ему прийти к выводу, что "понуждение к выдаче кредита представляется более эффективным способом защиты интереса заемщика" [183] .
При обращении вновь к позиции В. В. Витрянского обращает на себя внимание тот факт, что ученый в итоге приходит к выводу о "невозможности использования права требования выдачи кредита в качестве объекта гражданского оборота" [184] . К такому выводу позволило прийти, в частности, следующее умозаключение: "вряд ли… можно себе представить, что указанное право требования может быть внесено заемщиком в оплату своей доли в уставном капитале хозяйственного общества или товарищества (как, скажем, право аренды)" [185] .
Подобный вывод об ограничении оборота выдачи кредита, по мнению некоторых ученых, "необоснованно исключает из числа объектов гражданских прав имущественные права по денежным обязательствам и иным обязательствам, предметом которых являются вещи, определенные родовыми признаками" [186] .
Возвращаясь к примеру п. 11 информационного письма ВАС РФ № 65, обратим внимание на то, что камнем преткновения недопустимости понуждения к исполнению обязательства по выдаче кредита стало признание за данным обязательством качеств неденежного обязательства, отличительным признаком которого называют уплату долга. Именно данную позицию пропагандируют и В. В. Витрянский, и Л. А. Новоселова. В частности, Л. А. Новоселова отмечает, что в обязательстве предоставить денежный кредит передача денег долг не погашает, а, напротив, создает его на стороне получателя [187] . Не отрицая, что предметом передачи выступают деньги, ученые усматривают различную цель предоставления денег в исследуемом обязательстве и денежном. Так, Л. А. Новоселова полагает, что "в обязательстве предоставить кредит цель передающей деньги стороны – приобрести право требовать их возврата от должника" [188] . В свою очередь, В. В. Витрянский определяет эту цель как эффективное использование денежных средств в имущественном обороте, что предполагает получение соответствующего прироста денежной суммы [189] . Цель же денежного обязательства определяется данными учеными как платеж, погашение обязательства [190] , уплата денежного долга [191] .
Нам представляется, что правовая цель как в обязательстве по передаче суммы кредита, так и в денежном обязательстве одна – перенесение права собственности на передаваемые денежные средства с должника на кредитора. Использование категорий "платеж", "погашение обязательства", "уплата долга", возможно как в отношении денежных, так и различного рода других обязательств. Любое обязательство, а не только денежное, погашается (прекращается) его исполнением. В любом обязательстве на стороне должника лежит обязанность, которую нельзя рассматривать как благо. Обязанность – это бремя, возложенное на должника. Он потому и называется должник, поскольку должен: должен передать вещь, должен уплатить деньги, должен воздержаться от совершения действия и т.д. Если же идти по пути определения цели денежного обязательства, как, например, предлагает Л. А. Новоселова, а именно – погашение обязательства, то, в случае когда договором предусмотрена обязанность банка выдать последующий кредит при возврате первоначально предоставленного кредита, исполнение обязательства по возврату первоначального кредита не подпадает под существо денежного обязательства, предложенного ею, поскольку погашение долга перед банком-кредитором порождает обязанность последнего вновь предоставить кредит.
Денежные средства выступают материальным объектом обязательства по предоставлению кредита и в этом смысле ничем не отличаются от материального объекта денежного обязательства. И в том и в другом обязательстве деньги выступают в качестве денег. Учитывая характеристику денег как абсолютно оборотоспособного объекта гражданских прав, заемщик использует полученную сумму кредита на приобретение имущества, оплату работ, услуг, погашение иных денежных обязательств, предоставление займа и пр. Учитывая эту же особенность денежных средств, банк предоставляет кредит, который, в принципе, можно рассматривать как платеж за товар, который ему будет передан через определенный отрезок времени. А поскольку сферу деятельности банка можно определить как исключительную, в качестве товара, подлежащего передаче банку, могут выступать только деньги.
Когда говорят о денежном обязательстве, то исключают возможность его неисполнения, поскольку деньги существуют всегда, они не потребляемы, и при нормальном течении гражданского оборота им присущ прирост. Это же характеризует и обязательство по предоставлению кредита. Поэтому для банка отсутствует возможность неисполнения этого обязательства. В отличие от заемщика, у которого в силу тех или иных негативных обстоятельств фактически могут отсутствовать деньги, подлежащие возврату по кредитному договору, у банка деньги присутствуют всегда как фактически, так и юридически. Учитывая правовую природу денег, они могут погасить любое обязательство и не могут исчезнуть из гражданского оборота. Последнее как раз и исключает возможность как заемщика, так и кредитора сослаться на невозможность исполнения обязательства по погашению и предоставлению кредита соответственно. Кроме того, деньги выступают внешней формой выражения и неустойки, и убытков, в связи с чем предположения некоторых ученых типа "нельзя потребовать выдачи кредита, но можно потребовать взыскания убытков" представляются излишними.
Таким образом, в силу возникшего из кредитного договора обязательства по предоставлению кредита банк обязан предоставить обусловленную сумму кредита, а заемщик имеет право требовать такого предоставления. В случае нарушения обязательства со стороны банка заемщик вправе понудить банк к исполнению его обязанности, а также требовать уплаты процентов за пользование чужими денежными средствами на основании ст. 395 ГК РФ, если иной размер процентов не предусмотрен договором.
На наш взгляд, возможность понуждения к совершению того или иного действия обеспечивается не характером материального объекта обязательства (принадлежностью к родовым или индивидуально-определенным вещам), а возникшим в силу договора обязательством. При этом "ослабить" право кредитора (заемщика) на принудительное исполнение обязательства может только закон. Например, истечение срока исковой давности не погашает право кредитора, а уменьшает силу принудительной защиты нарушенного права в судебном порядке, что, естественно, не лишает кредитора права на защиту такого нарушенного права.
Требование заемщика к банку о предоставлении кредита основано на обязательстве по передаче кредита, возникновение которого обеспечено консенсуальной конструкцией кредитного договора. Именно такая конструкция договора ставит заемщика в роль кредитора, а банка – в роль должника. Умалить право заемщика под силу только закону.
Так, исходя из сущности отношений по хранению вещей, законодатель по общему правилу опосредует такие отношения реальной конструкцией договора хранения. Тем не менее, п. 2 ст. 886 ГК РФ допускает построение отношений по хранению в рамках консенсуального договора, предусматривающего обязанность хранителя принять вещь на хранение. Учитывая эту особенность, а именно то, что при консенсуальной конструкции договора возникает обязательство по передаче вещи на хранение, по которому в силу прямого указания закона хранитель обязуется принять вещь, п. 1 ст. 888 ГК РФ предусматривает: "хранитель, взявший на себя по договору хранения обязанность принять вещь на хранение… не вправе требовать передачи ему этой вещи на хранение". Заметим, что закон, прямо устанавливая запрет на истребование вещи у поклажедателя, основывает такой запрет на существе обязательства по передаче вещи на хранение, в котором поклажедатель является не должником, а кредитором.
Возвращаясь к кредитному договору, отмечаем, что ни п. 1 ст. 821 ГК РФ, ни какая другая норма закона не затрагивает право заемщика требовать передачи кредита, обеспеченное консенсуальной конструкцией кредитного договора.
При обращении к научным трудам советского периода заметим, что допустимость понуждения к исполнению обязательства по передаче кредита ставилась не в зависимость от принадлежности такого обязательства к денежному, а в зависимость от принадлежности кредитного договора (договора банковской ссуды) к реальному или консенсуальному договору.