Гражданское нарушение права состоит в том, что лицо признаёт обязательную силу общего закона, но отрицает его приложение в частности. Это отрицание может состоять либо в неисполнении принятия на себя обязательства относительно другого, либо в оспаривании чужого права. В обоих случаях обиженному принадлежит право иска, то есть требование восстановления нарушенного права. Оно составляет неотъемлемую принадлежность самого права, без чего последнее теряет свою юридическую силу. Право потому и есть право, что оно может быть вынуждено; без этого оно остается чисто нравственным требованием, лишённым юридической санкции. Поэтому право иска справедливо считается таким признаком, по которому распознается действительное существование права. Но это признак внешний; корень его лежит в субъективном праве и окончательно в том начале, на котором основано последнее – в личной свободе. Право иска есть явление свободы в требовании своего права.
Так как это требование непосредственно связано с самим субъективным правом и вытекает из последнего, то право иска принадлежит лицу, облечённому правом, и никому другому; а так как это явление свободы, то лицо может пользоваться им или нет по своему усмотрению. Но удовлетворение этого требования не зависит от лица, ибо оно связано с принуждением чужой воли, а принуждение есть дело не отдельного лица, а общего закона, определяющего взаимное разграничение воль. Удовлетворение требования самим лицом есть самоуправство, которое тем менее допустимо, что лицо, к которому предъявляется требование, может со своей стороны предъявить своё право, противоположное первому. При взаимных юридических отношениях всегда возможно столкновение прав; разрешение же столкновений принадлежит не самим лицам, а органам общего закона. Поэтому самоуправство допустимо только в виде защиты от чужого посягательства. Закон, а за его недостатком – суд должен определить те случаи, когда оно правомерно.
Отсюда следует, что осуществление права требует установления такого порядка, в котором общий закон, разграничивающий права лиц, имеет свои органы, не зависимые от их воли. Этим органам принадлежит подведение частных случаев под общий закон и употребление принуждения в случае уклонения от требований закона. Такой порядок есть порядок гражданский. Принадлежащее лицу право иска обращается к этим органам.
Здесь может быть двоякий случай. Лицо, против которого обращён иск, может не предъявлять никакого возражения. Этим самым оно признаёт правильность иска. В таком случае приводится в действие порядок судопроизводства бесспорного, который состоит в простом исполнении. Если отыскивается вещь, находящаяся в чужом владении, то она возвращается хозяину. Если же требуется исполнение обязательства, то взыскание обращается на лицо или имущество обязанного. Однако уважение к лицу требует, чтобы принуждение лица наступало только за недостатком имущества. Чем гуманнее законодательство, тем менее оно допускает личное принуждение. Отсюда в высшей степени важное начало, что предметом юридических обязательств могут быть только такие действия, которые имеют цену, ибо они одни подлежат имущественному вознаграждению. Этим, конечно, не устраняются даровые обязательства, но при взыскании они должны подлежать денежной оценке.
Но предъявленный иск может встретить возражение. Ответчик, со своей стороны, имеет неотъемлемое право защищать то, что он считает своим правом. Тут происходит столкновение прав, которое может быть разрешено только судом, стоящим над обеими сторонами как чистый орган закона. Но так как спор тут частный, то на каждой стадии он может быть окончен примирением. Иногда, особенно по маловажным делам, устанавливается даже предварительное примирительное разбирательство, и только когда все средства примирения исчерпаны, наступает формальное судопроизводство. По самому существу гражданских дел, ведение тяжбы лежит на самих тяжущихся. Каждому предоставляется всеми способами доказывать своё право; судья же, стоя над ними, как представитель закона, взвешивает доказательства и произносит своё решение. Непременное требование правосудия состоит в том, чтобы вся эта процедура была обставлена строгими гарантиями, чтобы суд был независимый и нелицеприятный, и тяжущимся была открыта полная возможность действий. Иначе нет обеспечения права. У новых европейских народов эти гарантии выработались в стройную систему учреждений, которая в существе ничего не оставляет желать и может быть улучшена только в частностях.
На совершенно иную почву ставится вопрос, когда нарушение права не касается только исполнения частного обязательства, а направлено против самого закона, устанавливающего или охраняющего известного рода права. Действие воли, отрицающей обязательную силу закона, является преступлением; а так как закон требует к себе уважения, и право существует только под этим условием, то это отрицание, в свою очередь, должно быть отрицаемо. Это совершается посредством постигающего противозаконную волю наказания. Тут вопрос из частной сферы переносится в публичную; он становится предметом уголовного права. При низком уровне правосознания эти две области смешиваются; преступления преследуются частным порядком и подлежат частному вознаграждению. Но с высшим развитием права уголовный закон выделяется из гражданского как особая сфера, требующая своих специальных установлений.
Тут возникает, прежде всего, вопрос о юридическом основании наказания и о праве его налагать. На этот счёт существуют различные теории, которые принимают во внимание ту или другую сторону предмета или же стараются обнять его во всей его полноте.
С первого взгляда очевидно, что наказание необходимо для охранения общества; без него общежитие немыслимо. Законный порядок может существовать, только если пресекается всякое его нарушение. Поэтому защита общества признаётся достаточным юридическим основанием для наложения наказаний. Но какого рода эта защита? Она имеет в виду не пресечение совершающегося зла, что составляет задачу полиции, и не вознаграждение потерпевшего, что составляет предмет гражданского иска, а предупреждение будущего зла. Надобно, чтобы страх наказания воздерживал как самого преступника, так и других от совершения подобных действий. Отсюда теория устрашения, которая долгое время господствовала в правоведении.
Но если эта теория совершенно верна в отношении к требованиям общества, то она вовсе не принимает во внимание прав преступника. Защита, очевидно, тем действительнее, чем больше внушаемый страх, а потому эта точка зрения последовательно ведет к безмерным наказаниям. Она породила пытку и бесчеловечные казни. Те смягчения, которые старались ввести в эту систему с различных точек зрения, лишены твердого основания. Мыслители XVIII века утверждали, что при заключении общественного договора люди отдали обществу только ту часть своей свободы, которая строго необходима для охранения общежития; а потому всякое наказание, которое идёт за эти минимальные пределы, должно быть признано несправедливым. Такова была теория Беккариа, которая в своё время наделала много шуму и повела к значительному смягчению наказаний. Но не говоря о несостоятельности первобытного договора, который есть не более как фикция, определение этой наименьшей меры совершенно невозможно. Тут нет никакого мерила; всё предоставляется усмотрению. Исходя от той же теории договора, Руссо последовательно пришел к заключению, что человек всецело отдает свои права обществу с тем, чтобы получить их обратно в качестве члена. Очевидно, первобытная свобода человека не в состоянии поставить какие бы то ни было границы наказанию.
Столь же мало данных даёт для этого теория утилитаристов. Бентам утверждал, что при определении наказаний законодатель должен взвешивать, с одной стороны, удовольствие, которое преступник получает от преступления, а с другой стороны: 1) страдания жертвы, 2) страдание всех других членов общества, безопасность которых нарушается безнаказанным совершением преступлений, 3) то уменьшение полезной деятельности, а с тем вместе и проистекающих от нее удовольствий, которое происходит от недостатка безопасности. Избыток одних удовольствий и страданий над другими должен определять большую или меньшую наказуемость преступлений. Очевидно, однако, что такая арифметическая операция не в состоянии привести ни к каким результатам, ибо все данные ускользают тут от всякого количественного определения, а именно оно-то и требуется. В иных случаях удовольствие преступника может быть несравненно больше, нежели страдания жертвы и то действие, которое преступление может иметь на других. Вообще, удовольствия и страдания подлежат только субъективной оценке, а потому не в состоянии дать никакого мерила для законодательных постановлений, которые, по существу своему, должны иметь объективный характер, а потому опираться на объективные начала.