Постостиновские юридические позитивисты отказываются от командной теории и теории суверенитета Остина, пытаясь разработать теории, концентрирующиеся на правовых системах (а не отдельных законах) и юридических правилах (а не актах отдельных личностей). Эти теории остаются позитивистскими, поскольку они:
• настаивают на четком разграничении права и морали (правила и нормы, которые они подчеркивают, не моральные по своей природе);
• предлагают критерий происхождения как тест на законность (данное правило есть закон, если оно возникло определенным образом, то есть, если оно было принято в соответствии с правилами принятия законов в данном обществе, к примеру, утверждено законодательным органом) .
Рассмотрим самую влиятельную из современных позитивистских теорий - теорию Г. Харта.
Теория Г. Xapтa: первичные и вторичные правила
Книга Г. Харта "Понятие права" (The Concept of Law, 1961) многими расценивается как наиболее выдающееся произведение философии права XX в. Теория юридического позитивизма в ней наложена в наиболее систематическом и убедительном форме.
Согласно Г. Харту, Остин начал с совершенно правильного утверждения, что там, где есть закон, поведение людей становится в некотором отношении несвободным, обязательным. Это утверждение - хороший отправной пункт для построения теории права, и сам Харт предлагает начать с этого же, но избегая ошибок Остина. Вспомним ситуацию с вооруженным грабителем. А приказывает В отдать ему деньги и угрожает застрелить его в случае неповиновения. Согласно остиновской теории, эта ситуация иллюстрирует понятие обязанности и долга в целом. Правовые обязанности - одна из разновидностей обязанностей, А - это суверен, привычно отдающий команды.
Почему утверждение о том, что данная ситуация разъясняет смысл понятия "обязанность", может показаться правдоподобным? Дело в том, что если В подчинился, то мы можем сказать, что он был должен так поступить. Но можем ли мы сказать, что это был его долг, что в этом заключались обязательства В? - Конечно же, нет.
Когда мы говорим: "В такой-то ситуации некий человек должен был поступить так-то", мы часто имеем в виду лишь мысли и мотивы поведения этого человека. "В должен был отдать деньги" - эта фраза может просто означать, что в данной ситуации В верил в то, что если он не отдаст деньги, то его убьют, и отдал кошелек, чтобы избежать смерти. Но когда мы говорим о том, что некто "имел обязательство" сделать то-то, или что "это был его долг поступить так", мы имеем в виду совсем другое. Информация о мыслях и намерениях человека здесь не при чем. Долг любого человека - почитать своих родителей, и этот долг остается в силе, даже если человек о нем не знает или не считает должным его выполнять. Обязанность говорить правду остается в силе, даже если человек (возможно, вполне обоснованно) считает, что ложь сойдет ему с рук.
В чем же заключается разница? Почему обязанности не возникают в ситуации нападения грабителя и возникают в других случаях? Дело в том, что понятие "обязанность" подразумевает наличие социальных норм, или правил. Эти нормы провозглашают определенные образцы поведения. Когда мы говорим: "Его долг был поступить таким-то образом", мы указываем на некое общее правило, требующее определенного поведения, и подразумеваем, что данный конкретный случаи регулируется этим правилом. Существует общее правило "не воруй", и человек обязан не воровать, даже если представилась отличная возможность что-то украсть. В случае с грабителем нет общего правила "грабители - это лучшие люди нашего общества, и наш долг - выполнять любые их желания".
Главная причина провала командной теории права в том, что теория, будучи основанной на таких понятиях, как "приказ", "подчинение", "привычка" и "угроза", не включает самого главного понятия - понятия "нормы", или "правила".
Что такое социальные нормы, или правила? И чем отличаются они от традиций или привычек? И то, и другое регулирует поведение людей. Используя пример Харта, попробуем обнаружить разницу между высказываниями "у них есть обычай по субботам ходить в кино" и "существует правило, что мужчины должны обнажать голову, входя в церковь"? И в том, и в другом случае речь идет о регулярном, повторяющемся, предсказуемом поведении групп людей. Ведь мы можем даже сказать: "По субботам они, как правило, ходят в кино".
Несмотря на это сходство, есть и существенная разница между просто обычным, привычным, стереотипным поведением и выполнением социальных норм. Во-первых, когда мы имеем дело с привычным поведением группы людей, это означает только то, что члены группы поступают примерно одинаково. Если кто-то ведет себя иначе чем большинство, совершенно не обязательно, что за это он будет порицаем.
Допустим, если все жители деревни выращивают на окнах герань, а один вдруг высаживает комнатный лимон, нет причины осуждать его. Сам факт сходства, или стереотипности поведения членов группы, еще не означает наличия правила, диктующего это поведение.
Если же правило существует, отклонение от него рассматривается как ошибка или вина. На несоблюдающего правило будет оказано давление со стороны группы, с тем, чтобы он вернулся к соблюдению нормы. Формы давления или критики могут быть различными в зависимости от нарушенной нормы. Например, мужчина, стоящий в церкви в шляпе, встретится с косыми взглядами и, возможно, будет вскоре изгнан из церкви.
Во-вторых, когда нарушается норма, отклоняющееся поведение не просто критикуется. Мы не просто недовольны им. Мы считаем, что у нас есть законные основания для критики, что мы правы, когда критикуем и призываем "отступника" вернуться к норме.
В третьих, согласно Г. Харту, у норм есть "внутренний аспект". Привычное поведение означает лишь то, что все члены группы ведут себя сходным образом (допустим, по субботам ходят в баню). При этом один может никак не оценивать поведение других, даже не знать, что они ведут себя также, как он. Следовательно, нет оснований полагать, что кто-то будет стремиться к тому, чтобы все продолжали себя вести одинаково. Но если существует социальная норма, то, по крайней мере, некоторые члены группы будут рассматривать ее как образец поведения, которому должна следовать вся группа.
Например, при игре в шахматы игроки не просто по привычке двигают слона по диагонали, а ладью по прямой, они рассматривают это как обязательную норму для всех, кто играет в эту игру. Если начинающий игрок нарушит правило, то он подвергнется критике, от него потребуют ходить так, как надо, и нарушитель признает правомерность критики и требований.
Когда речь идет о правилах и нормах, обычно используется императив и категоричность: "ты не должен был двигать фигуру так", "ты должен поступать так-то", "это правильно", "это недопустимо", то есть говорят о долге и обязанностях.
Разницу между нормами и привычками Остин не учитывает. Для него соблюдение законов сводится к привычке, к привычному повиновению, он не видит нормативного аспекта законопослушного поведения.
Чтобы понять, что такое обязанность, недостаточно отличить социальные нормы от групповых привычек. Обязанность предполагает существование нормы, но не всякая норма налагает обязанности. Правила этикета или культурной речи это, несомненно, правила: их изучают, их стараются поддерживать, за их несоблюдение критикуют, используя характерный нормативный язык: шапку в помещении надо снимать, нехорошо говорить через каждое слово "как бы" и "типа". Но использовать в применении к этим правилам, или к правилам шахматной игры понятие "долг" в принципе неправильно.
Хотя нередко нет жесткой границы между правилами, налагающими обязанности, и рекомендуемыми нормами, общая идея их разграничения ясна: правила налагают на нас обязанности тогда, когда "общая потребность в их соблюдении значительна, и социальное давление на тех, кто им не подчиняется или собирается не подчиниться, велико . <...> социальное давление может принимать форму только общей враждебной или критической реакции <...> Оно может ограничиваться словесным порицанием или призывами к соблюдению нарушенного правила; оно может сильно зависеть от наличия чувств стыда, раскаяния или вины. В этом случае мы, вероятно, классифицируем эти правила как часть морали данной социальной группы и обязательства, ими налагаемые, как нравственные обязанности. Напротив, когда физические санкции обычны или играют важную роль среди форм социального давления, даже если они четко не определены и осуществляются не официальными лицами, а всем сообществом, мы будем склонны к тому, чтобы классифицировать эти правила как примитивную форму права" .
Итак, социальное принуждение к соблюдению правил - главное для правил, налагающих обязанности. Их соблюдение рассматривается как необходимое условие для жизни общества. Это относится к правилам, ограничивающим насилие, контролирующим соблюдение обещаний, выполнение служебных обязанностей и т. д.
Именно по отношению к ним чаще всего применяются слова "обязанность" и "долг". Обычно считается, что выполнение этих правил выгодно всему обществу, но может противоречить интересам соблюдающего их человека, поэтому о них часто думают как о требующих самоограничения или даже самопожертвования.
К социальным нормам можно относиться двояким образом: с позиции стороннего наблюдателя, не принимающего эти нормы, и с позиции члена группы, принимающего эти нормы и руководствующегося ими. Г. Харт называет это "внешней" и "внутренней" точкой зрения на правила.