Чтобы избежать такой аберрации, Хайек предлагает на первый взгляд достаточно простую и в общем, казалось бы, практически реализуемую программу реформ: следует институционально разделить органы "демократического законодательства" - законодательное собрание и "демократического правления" - правительственное собрание. Правительственное собрание представляет разнообразные интересы и поэтому формируется и действует по партийному принципу: занимаясь чисто политическими вопросами, оно принимает решения по большинству голосов. Законодательное же собрание строится на иных основаниях. Межпартийная борьба вредит созданию хороших, справедливых законов, поэтому законодательное собрание формируется по возрастному принципу. Законодателями следует избрать зрелых мужчин и женщин на продолжительный срок (на 15 лет) без права перевыборов, что позволит им быть независимыми от сиюминутных партийных пристрастий и не заботиться о благоволении со стороны избирателей. Право быть избранным в законодательное собрание получают граждане по достижении 45 лет. Для того чтобы выборы проходили сознательно, создаются клубы сверстников, где они могут хорошо узнать друг друга. Законодательное собрание исполняет только одну функцию - создает всеобщие и абстрактные правила поведения. Надзор за деятельностью законодательного собрания осуществляет сенат, состоящий из наилучшим образом себя зарекомендовавших членов законодательного собрания.
Хайек исходит из противоречия между политическим и собственно правовым содержанием закона, противоречия действительно существующего, и, кстати говоря, во многом определяющего суть закона как нормы предписывающей и всеобщей. Иными словами, политика как борьба интересов и право для Хайека мало совместимы. Поэтому творцом права в форме закона у него становится орган, максимально удаленный от политики.
На наш взгляд, дело состоит в том, что Хайек, критикуя расширяющееся государственное вмешательство в экономику и социальную жизнь, неверно связал этот процесс исключительно с демократизацией политики, а саму демократию - с деятельностью организованных эгоистических интересов. Отстаивая, иногда просто фанатично, незыблемость принципов классического либерализма, Хайек не хочет и не может признать, что расширение сферы законодательного регулирования связано с расширяющейся демократией постольку, поскольку сама она обусловлена изменениями, происходящими в гражданском обществе, что именно оно (гражданское общество) инициирует расширение сферы общих интересов и, соответственно, порождает потребность в ее законодательном регулировании. По Хайеку же, основные ценности свободного общества выражаются в негативной форме. Свобода обеспечивается лишь путем "установления абстрактных общих правил, она защищает индивида от произвола и насилия со стороны других, позволяет ему огородить и обжить защищенное от вторжения пространство, где он может распоряжаться своими знаниями для достижения своих собственных целей". Свобода в позитивном значении как свобода участия в решении общих дел для Хайека малосущественна для упрочения принципов конституционализма и процесса законотворчества. Кажется, что Хайек в критике пороков демократии упустил весьма важный момент, а именно, что либеральная демократия может предложить и предлагает весьма существенные способы ограничения государства, не известные конституционализму в духе классического либерализма. Мы имеем в виду распространение системы сдержек и противовесов на всю политическую систему, включая и формальные (государственные), и неформальные политические институты, что, собственно, и придает ей стабильность, несмотря на острое противоборство интересов. Что касается процесса законотворчества, то Хайек, отказываясь признавать законами в собственном смысле слова акты, появившиеся в результате "беспринципных политических торгов" (и в этом мы с ним полностью солидарны), впадает в противоположную крайность: политическое (волевое) в законе для него всегда нечто, противостоящее праву. Вместе с тем сама по себе постановка проблемы соотношения политического и правового содержания закона чрезвычайно важна и сложна.
XX век - это век законодательства, век расширяющейся активности государства, что вызвано объективными причинами и "теоретическая" борьба с ними бесперспективна. В лучшем случае она приводит к созданию более или менее "красивой" утопии. Если исходить из реального положения дел, то следует признать, что в современном мире только демократия, хотя не в каждом случае, обеспечивает появление правовых законов. Каким-либо образом отменить волевое содержание закона невозможно, а демократия создает наиболее благоприятные условия для того, чтобы ни одна группа не смогла отождествить свою собственную волю, свой интерес с волей всего народа, общей волей. Демократический политический процесс немыслим вне жесткой юридической регламентации (в противном случае демократия вырождается, превращаясь в авторитаризм популистского толка либо в тоталитаризм). Поэтому в отличие от других сфер политической деятельности политика не может быть излишне юридизирована. Напротив, чем больше регламентации, тем стабильнее демократия; чем больше юридически фиксированных каналов политического участия, тем эффективнее и полнее выявление существующих в обществе интересов и, следовательно, выше уровень демократии.
Поддержание устойчивого политического демократического процесса требует юридической фиксации основных политических прав. Собственно политические права, как права на участие в политической жизни, важны не сами по себе, по крайней мере для большинства людей, а как средство реализации тех или иных интересов политическими средствами или в сфере политики. Их смысл состоит в том, чтобы предоставить всем равную возможность формулировать, выражать и отстаивать свои интересы.
Политический процесс происходит в любой политической системе. Но если в системах недемократических ведущим принципом политического процесса остается принуждение, как угроза или как реальность, продолжают доминировать отношения господства и подчинения, то в демократии, хотя возможность государственного принуждения и сохраняется и оно применяется по отношению к нарушителям общепринятых норм, не является ведущим принципом. Демократия построена на принципах конкуренции и сотрудничества, конфликта и консенсуса - борьбы за реализацию определенных интересов и согласия по поводу основных принципов и процедур принятия решений.
Демократия как таковая не устраняет всех негативных аспектов политической борьбы, более того, они могут приобретать массовый характер. Различные социально-политические группы, несущие различные интересы, стремятся к максимально полному их удовлетворению, или, иными словами, продолжают, как и прежде, представлять свой частный интерес в виде всеобщего. Борьба идет как за обладание государственной властью (со стороны партий), так и за влияние на нее (со стороны заинтересованных групп). В связи с этим заметную роль играет групповой эгоизм, желание приобрести те или иные блага за счет других групп, добиться выгодного для себя решения. Иными словами, политические субъекты нередко проявляют склонность к использованию силы против конкурентов, что чревато произволом. При этом фактическое неравенство между индивидами и группами проявляется здесь столь же ярко, как и в сфере гражданского общества. Участники политического процесса, как правило, обладают неравными ресурсами (материальными и духовными) и, соответственно, неравными возможностями в борьбе за государственную власть и для эффективного влияния на принимаемые решения.
Все отмеченные обстоятельства требуют внедрения в политику права в качестве общеобязательных правил для всех участников политического процесса, правил, основанных на принципе юридического равенства. В противном случае политическое общество превращается в поле войны всех против всех, в которой в конечном счете побеждает фактически сильнейший и овладевает государственной властью, т. е. присваивает себе право выступать от имени общества, а свой частный интерес объявлять всеобщим. Это может быть победа меньшинства над большинством или большинства над меньшинством, но результат в любом случае будет один и тот же - отрицание права и господство силы, т. е. установление авторитарных или тоталитарных режимов. При этих режимах политика ограничивается деятельностью государства по управлению обществом, а право так или иначе отождествляется с законом, который, в свою очередь, рассматривается не более чем, как одно из средств управления, а часто лишь как средство подавления. Если авторитарные режимы в той или иной степени сохраняют независимость гражданского общества и таким образом среду существования частного права, то режимы тоталитарные стремятся к максимальному исключению права из всех сфер жизни. В условиях тоталитаризма, не признающего ничего частного, в ранг политических возводятся многие отношения, которым искусственно придается общественно значимый характер (например, многие аспекты семейной жизни, использования личной собственности, проведения досуга, убеждения и т. д.), и, поскольку тоталитаризм права не приемлет, постольку они подвергаются силовому регулированию. В авторитарных режимах право "изгоняется" из публичной, политической сферы, в которой неприкрыто реализуется воля правящих, содержание и форма выражения которой в определенных случаях могут совпадать с правовыми принципами или не совпадать.