Если разработчики конституции знают, что подготавливаемый ими документ будет утверждаться другим институтом, то знание предпочтений этого института само по себе будет служить инструментом ограничения того, что они могут предложить. Так было, например, в ходе разработки конституций ХХ в. в странах, находящихся под иностранной оккупацией (Германия и Япония), где конституанты были ограничены международными соглашениями держав-победительниц, а также контролем со стороны оккупационных властей, который мог быть опосредованным (как в Германии) или иметь характер непосредственного вмешательства (как в Японии). Во всяком случае, оба варианта послевоенных конституций составлялись с учетом мнения союзников, а свобода разработчиков в решении основных вопросов была минимальна. В ЮАР создатели конституции были ограничены заранее зафиксированными общими принципами, неукоснительного выполнения которых требовал Конституционный суд. В Испании такие ограничения были наложены заключением пактов Монклоа и последующим контролем политических партий за ходом работ конституционной комиссии. В ряде стран подобные ограничения на конституирующую власть налагались секретным соглашением политических партий (Аргентина) или психологическим давлением на конституанту со стороны реальных структур власти – бюрократии и армии (многие развивающиеся страны, например, Бразилия). Интересным примером ограничений конституанты является ограничение ее полномочий со стороны исламских экспертов (Иран). В государствах номинального конституционализма такой контролирующей инстанцией является политбюро, а в государствах мнимого конституционализма – монарх или диктатор. Отношения между конституирующими ассамблеями и воздействиями на них сверху и снизу носят сложный характер и эти ассамблеи часто отталкиваются от инструкций, даваемых вышестоящими властями. Выбор масштабов ограничений конституирующей власти должен соотноситься со степенью радикальности задуманных реформ и риском дисбаланса системы. Кроме того, он зависит от текущей расстановки политических сил, способных повлиять на закрепление той или иной модели. Так, Конституция США 1787 г., принятая на Филадельфийском конвенте, оказалась крайне неопределенна в решении вопроса о созыве Конвента для изменения конституции в будущем . Проблема всех формирующихся политических систем, следовательно, – в выборе типа конституанты.
В российской ситуации 1917 г. выделяется как минимум пять концепций конституирующей власти, которые можно расположить по мере нарастания роли конституирующей власти: во-первых, концепция полного отрицания ее необходимости во имя неограниченного народного суверенитета; во-вторых, признание ограниченного суверенитета конституанты, сдерживаемой в своих прерогативах конкурирующей революционной силой; в-третьих, признание ограниченных полномочий конституанты, определяемых предшествующим законодательством, положенным в основу ее деятельности; в-четвертых, концепция всесильной конституанты, которая, однако, сама встает на путь самоограничения; в-пятых, признание абсолютного (не ограниченного ничем) суверенитета конституанты.
Первая концепция – полного отрицания необходимости конституанты во имя неограниченного народного (или монархического) суверенитета. Это была позиция крайних партий – анархистов и монархистов. Первые (анархисты) из доктринальных соображений отрицали саму идею представительства и организацию работы на основе партийного разделения, выдвигали призыв к спонтанной самоорганизации в профсоюзы и советы во главе с Всеобщим Союзом Труда, который должен провести революционные реформы для водворения "анархического коммунизма" . "Опыт прежних революций, – полагали они, – учит нас, что трудовой народ получает и сохраняет за собой лишь то, что он сам, благодаря своим настойчивым действиям, успевает завоевать во время революции. Те требования, которые трудовой народ доверяет Учредительному собранию или иному выборному представительству, остаются обыкновенно невыполненными. Мы не имеем никакого основания и в настоящее время передавать все свое дело какому бы то ни было выборному правительству". Главная причина недоверия к Учредительному собранию заключалась в том, что в нем будут преобладать привилегированные – "люди с большим образованием, с историческим опытом – профессора, юристы, государственные деятели, превосходно знакомые с настоящим положением дел в России и знающие, что им следует делать в интересах привилегированных классов". Поэтому Учредительному собранию анархисты противопоставляли лозунг социальной революции, без социальных завоеваний которой "все наши политические преобразования будут лишь перестройкой тюрьмы, в которой мы все-таки осуждены быть узниками" . Вторые (монархисты) отвергали Учредительное собрание в сущности по сходным основаниям – как институт, узурпирующий прерогативы истинного суверена, только в этом качестве выступал не народ, а самодержавный монарх . Противниками Учредительного собрания были и те умеренные партии, которые, как "Союз 17 октября" считали политическую систему дуалистической монархии вполне адекватной ситуации в стране . "Не видели причин" требовать замены Думы Учредительным собранием и партии, отстаивавшие путь эволюционных преобразований .
Вторая концепция – признание ограниченного суверенитета конституанты, сдерживаемой в своих прерогативах конкурирующей революционной силой; создание конституанты, законодательные прерогативы которой были бы ограничены извне – революционными институтами. Доминирующей тенденции рассматривать Учредительное собрание в качестве высшего выражения народного суверенитета и основного источника легитимации новой власти противостояла концепция непосредственной демократии, видевшая свою задачу в обосновании решающей роли советов в выражении народной воли. Этот взгляд не получил (и не мог получить) четкого правового обоснования, однако стал источником ряда аргументов, фактически направленных против самой идеи Учредительного собрания. Апологет этой модели, сторонник большевиков М. Рейснер, настаивал на том, что народ не должен ограничиваться созывом Учредительного собрания и передачей ему (то есть корпусу своих представителей) власти, но должен осуществлять эту учредительную власть непосредственно (по образцу Швейцарии). "У нас в России учредительный почин исходит от революционного народа, который в лице совета рабочих и солдатских депутатов дал полномочного выразителя своих мнений. И этот совет не только возобновил вопрос о созыве Учредительного собрания, но и сумел привести это требование в программу так называемого Временного правительства" . Вопрос о форме правления уже решен революционным путем в пользу демократической республики. В открытом письме проф. Рейснера, адресованном Совету рабочих и солдатских депутатов в мае 1917 г., он не считает нужным вынесение на Учредительное собрание принципиальных вопросов, поскольку "в России революцией установлена уже фактическая демократия с целым рядом революционно сложившихся народных установлений" . Под последними имеются в виду Советы, поскольку именно к ним Рейснер апеллирует как противовесу Учредительному собранию . Это была та концепция конституционного двоевластия, последующего захвата власти и установления диктатуры, которую реализовали большевики.