В-пятых, отметим юридическую противоречивость деклараций Временного правительства: одна давалась от Временного комитета Государственной думы (к которому перешла власть в ходе революции 27 февраля), другая – от Временного правительства (сформированного 2 марта), причем упоминался и Исполнительный комитет. В первой декларации Временного правительства, отмечал Набоков, "оно говорило о себе, как о кабинете", и образование этого кабинета рассматривалось как "более прочное устройство исполнительной власти", во втором – этот мотив "ответственного правительства" был затушеван .
Если встать на точку зрения нормативистской теории Г. Кельзена, то следует интерпретировать установление Временного правительства как конституционный переворот (coup d’etat), поскольку новые юридические нормы, хотя и согласовывались сторонами, но создавались с очевидным разрывом правовой преемственности (не на основании положений, зафиксированных в действовавшем праве) . При подготовке воззвания Временного правительства (в составлении которого участвовали крупнейшие юристы – Набоков, Лазаревский, Кокошкин, Винавер) была сознательно снята вся историческая часть (об отречении царя, передаче власти брату и отказе его восприять власть). Вопрос о преемственности и легитимности новой власти оказался не решен: "революционная власть", отмечал либеральный аналитик, лишена формальной санкции в своем происхождении. Она создается фактом переворота и в момент его, но претендует на всю полноту атрибутов "легитимной власти" . Мощный импульс этому решению был оказан Конституционно-демократической партией, постановившей 1 марта 1917 г. "предоставить себя в распоряжение Временного комитета Государственной Думы", признать "необходимым безусловное отречение или низложение Николая II", сформировать "общественный кабинет" с целью подготовки Учредительного собрания и решения вопроса о форме правления .
Даже после официального объявления об изменении формы правления – создания Республики (1 марта 1917 г.), – вопрос о пересмотре Основного законодательства (закрытии Третьего и начале нового Четвертого Полного собрания законов) был отложен. Это решение Юридического совещания мотивировалось двумя причинами – ожиданием Учредительного собрания и незавершенностью предыдущего, третьего, ПСЗ за период 1914 – начала 1917 г. Не решенной оказалась и проблема последующей легитимации, поскольку новые органы власти не подтвердили свои полномочия выборами или решением Конституанты – созывом Учредительного собрания.
2. Конституирующая и конституционная власть: деструктивная роль идеи Учредительного собрания в российском переходном периоде
Наиболее полно вопрос о соотношении конституирующей и конституционной власти был рассмотрен в период подготовки Российского Учредительного собрания. Центральной проблемой обеспечения стабильности стал вопрос о легитимации новых принципов социального и государственного устройства, их форм и правового выражения, в частности – перехода власти от Временного правительства к Учредительному собранию, а от него – к новым постоянным конституционным институтам власти .
Причины, по которым этот вариант развития событий не состоялся, могут быть разделены на теоретические, институциональные и прагматически-политические. К первым относится доминирующая в либеральной мысли того времени (конца XIX – начала XX в.) теория демократии, имевшая в своей основе руссоистскую веру в способность народа самостоятельно решать сложные государственные вопросы. Народный суверенитет, согласно этой теории (в ее трактовке аббатом Сийесом и конституциями Французской революции), выражает себя в национальном представительном институте – Конституанте (Учредительном собрании), а также в создаваемых ею институтах законодательной власти (парламентаризме), но не исполнительной власти (правительстве), которая играет исключительно вспомогательную роль, а ее прерогативы должны быть максимально ограничены во избежание узурпации народной воли – угрозы тирании.
Неэффективность этой концепции признана в самой Франции, а также за ее пределами. Как показано в современной литературе, идея всесильной Конституанты как выражения воли народа (в различных ее трактовках от Первой до Четвертой Республики) сыграла чрезвычайно деструктивную роль, как и вообще представление о связи демократического строя исключительно с парламентом. Эти воззрения стали причиной нестабильности французского конституционного процесса, приведшего к циклическому чередованию парламентских республик (так называемого Режима Ассамблеи) и президентских режимов (бонапартистского типа), конец которого, как считают эксперты, был положен только голлистской моделью смешанной (президентско-парламентской) республики, реализованной в современной Франции (конституция Пятой республики 1958 г. в отличие от всех предшествующих разрабатывалась уже без созыва Конституанты, в закрытом режиме внутриэлитного диалога и лишь в готовом виде была утверждена на национальном референдуме) .
По существу, однако, именно та руссоистская концепция демократии, которая господствовала в Европе эпохи классического парламентаризма XIX – начала XX в., объединяла в России все политические силы, оппозиционные самодержавию, и выражалась в идеале всесильного Учредительного собрания как вершителя судеб нации и арбитра в разрешении исторического конфликта власти и народа. Эта вера подкреплялась опытом Французских революций, каждая из которых давала свою трактовку учредительной власти: начиная от ее интерпретации как абсолютизма народной воли (Конвент периода Великой революции конца XVIII в.) до либеральной концепции, положенной в основание Третьей республики (Учредительное собрание 1875 г.) .