Эта книга о естественном праве. Она излагает или представляет теорию естественного права, но она не об этой теории. И не о других теориях. Она обращается к другим теориям лишь для того, чтобы разъяснить изложенную здесь теорию или объяснить, почему некоторые истины о естественном праве в разные времена так или иначе упускались или затушевывались. В книге не обсуждается, было ли влияние доктрин естественного права на западную политику консервативным или радикальным, не рассматривается дискуссионный вопрос о предположительных психологических (инфантильных) истоках подобных доктрин или спорное утверждение, что некоторые или все доктрины естественного права провозглашаются лицемерно, самонадеянно, в качестве маскировки или средства выражения церковного вероучения. Все эти дискуссии не имеют никакого отношения к вопросу о том, существует ли естественное право и если да, то каково его содержание. Не относится к этому вопросу и утверждение, что неверие в естественное право приносит горькие плоды. Ничто в моей книге не должно истолковываться как обоснование или опровержение подобных утверждений; я просто абстрагируюсь от всех подобных вопросов.
II.2. Юридическая действительность (legal validity) и мораль
Здесь мы вынуждены иметь дело с тем представлением (image) о естественном праве, которого придерживаются такие юристы, как Кельзен, Харт и Рэз. Это представление надо воспроизвести в их собственных словах, поскольку они сами редко указывали, не говоря уже о том, чтобы цитировать, того или иного конкретного теоретика в качестве сторонника точки зрения, которую они характеризовали как точку зрения доктрины естественного права. Джозеф Рэз удобно резюмирует
кельзеновскую версию этого представления и принимает ее в следующем виде:
«Кельзен верно указывает, что согласно теориям естественного права не существует специального понятия юридической действительности. Единственное понятие действительности, которое в них есть, это неоспоримость с точки зрения естественного права, т. е. моральная действительность. Сторонники естественного права могут оценивать тот или иной закон только как морально действительный, т. е. справедливый, либо как морально недействительный, т. е. неправильный. Они не могут сказать о законе, что он юридически действителен, но морально неправилен. Если закон неверен или несправедлив, он также недействителен в том единственном смысле действительности, который они признают».
В дальнейшем Рэз в собственных терминах определяет «приверженцев теории естественного права» как «тех философов, которые считают критерием адекватности для теорий права то, что они демонстрируют в качестве непреложной истины следующее: каждый закон обладает моральной ценностью».
Со своей стороны, я не знаю ни одного философа, который соответствует или соответствовал такому описанию или который стремился бы отстаивать подобного рода теоретическое или метатеоретическое допущение. Разделы IX.2, X.2, X.5, X.6, XI.4, XII.3 и XII.4 посвящены критическому анализу этого представления. Здесь достаточно сказать, что в основе неправильного понимания, повидимому, лежит неспособность современных критиков истолковать тексты теоретиков естественного права в соответствии с теми принципами определения, которые эти теоретики по большей части последовательно и осознанно использовали. Я уже дал набросок этих принципов в разделе I.3 под рубрикой «центральные случаи и фокусные значения».
Только что рассмотренное нами понятие о теории естественного права тесно связано у Кельзена с другим понятием. По словам Кельзена, «важнейший элемент исторически существующей доктрины естественного права в течение двух последних тысячелетий» состоит в том, что она пытается «положить в основу позитивного права представительство (delegation) естественного права». Пока все в порядке (хотя эту формулировку трудно назвать классической). Но Кельзен считает такую попытку «логически невозможной» на том основании, что подобное представительство повлекло бы за собой приписывание юридической действительности нормам не по причине их справедливости, а по причине их порождения представителем; а это, говорит он, в свою очередь, привело бы к тому, что представитель мог бы отменить и «заместить» естественное право, «принимая во внимание тот факт, что позитивное право в его материальной действительности (material validity) в принципе не подвержено ограничениям». Боюсь, non sequitur содержится у самого Кельзена, а не в рассматриваемых им первоисточниках; «принцип», к которому он апеллирует, есть лишь petitio principii **. Если бы, к примеру, мы перевели соответствующую часть теории Фомы Аквинского в терминологию Кельзена (насколько это возможно), то получилось бы следующее: юридическая действительность позитивного права (в фокусном, моральном смысле «юридической действительности») производна от его рациональной связи с естественным правом (т. е. происходит от последнего), и эта связь остается в силе, по общему правилу, тогда и только тогда, (i) когда закон возникает юридически действительным путем (в особом, узком, чисто правовом смысле «юридической действительности») и (ii) когда закон не является по существу несправедливым ни в своем содержании, ни в релевантных обстоятельствах его установления. Обсуждение этих вопросов у Аквината недостаточно конкретно по сравнению с современной юридической полемикой: см. ниже, XII.4. Но оно благополучно избегает внутреннего противоречия и/или пробела, в котором его упрекает Кельзен. Представительствовать не означает представительствовать безусловно.