⠀
34 (a) при этом несущественно, защищает ли ч. 5 §8 Профессионального устава также право пациентов на свободный выбор врача (свобода выбора), которую стоматологи должны прямо соблюдать уже на основе ч. 3 §2 Профессионального устава. Ссылаясь на множество решений I Сената по гражданским делам ФВС Германии о защите запретом перевода (лишь) неподверженной влиянию свободы выбора (решение ФВС Германии от 13 января 2011 I ZR 111/08, NJW 2011, 2211 Rn. 27, 35; решение ФВС Германии от 24 июля 2014 I ZR 68/13, GRUR 2015, 283 Rn. 25; решение ФВС Германии от 16 июня 2016 I ZR 46/15, GRUR 2017, 194 Rn. 42) истец упускает, что данные решения касаются не рассматриваемого по делу запрета возмездного перевода, а лишь содержащихся в соответствующих уставах общих запретов на перевод либо рекомендаций, совершаемых без какого-либо предметного основания (об этом см. ч. 5 §34 MBO-A 1997 aF; §31 Abs. 2 MBO-A 1997 в редакции определения 121 Немецкого форума врачей в Эрфурте, измененной определением правления Федеральной врачебной палаты 14 декабря 2018 г.). Положения ч. 5 §8 Профессионального устава, напротив, предусматривают не запрет перевода в целом без предметного основания, а лишь возмездные переводы. Уже это обстоятельство демонстрирует, что свобода выбора пациента не является единственной целью данной нормы.
⠀
35 (b) истцом в кассационной жалобе, ориентированной исключительно на защиту свободы выбора пациентов, игнорируется по сути следующее. Как указано выше (см. п. II 2 b cc (2)), положения ч. 5 §8 Профессионального устава, содержательно совпадающих с правилами ч. 1 §31 Типового профессионального устава оказывающих услуги на территории Германии врачей (далее MBO-A), в отличие от положений ч. 2 §31 MBO-A, защищающих лишь свободу выбора пациентов (о ч. 5 §34 NdsBOA, основанной на ч. 5 §34 MBO-A в прежней редакции ср. решение ФВС Германии от 13 января 2011 I ZR 111/08, NJW 2011, 2211 Rn. 27), служат обеспечению независимости врачей и защите доверия пациентов в предметности принимаемых врачами решений (о равнозначных положениях иных профессиональных уставов см. решение Сената ФВС Германии от 22 января 1986 VIII ZR 10/85, NJW 1986, 2360 п. II 2 b; ср. также решение ФВС Германии от 13 января 2011 I ZR 111/08, NJW 2011, 2211 Rn. 68; решение ФВС Германии от 23 февраля 2012 I ZR 231/10, GRUR 2012, 1050 Rn. 23; решение ФВС Германии от 26 апреля 2018 I ZR 121/17, GRUR 2018, 1271 Rn. 74). Кроме того, это должно предотвратить создание необоснованных конкурентных преимуществ у одних врачей перед своими коллегами (ср. решение ФВС Германии от 20 марта 2003 III ZR 135/02, NJW-RR 2003, 1175 п. II 2 a; Scholz in Spickhoff, Medizinrecht, 3. Aufl., §31 MBO-A 1997 Rn. 1; jeweils mwN).
⠀
36 При возмездной рекомендации другого врача достижение данных целей ставится под угрозу независимо от того, продолжает дальнейшее лечение пациентов или нет врач, выдавший рекомендацию.
⠀
37 (c) ограничительное толкование ч. 5 §8 Профессионального устава не является целесообразным и с конституционно-правовой точки зрения.
Необоснованно истец полагает, что вывод суда апелляционной инстанции о том, что при «отчуждении клиентской базы» («коммерческой репутации») речь идет о недопустимом возмездном переводе пациентов, нарушает право на свободу профессии как передающего, так и принимающего врача (ч. 1 ст. 12 Основного закона Германии), а равно право собственности передающего врача (ч. 1 ст. 14 Основного закона Германии).
⠀
38 (aa) несущественным является вопрос о том, вторгается ли в конституционные права сторон на свободу профессии, охраняемые ч. 1 ст. 12 Основного закона Германии, фактически наступающие последствия при буквальном понимании запрета в ч. 5 §8 Профессионального устава, когда для стоматолога становится невозможным произвести реализацию своего экономического актива в виде клиентской базы, в том числе в том случае, когда она может обладать, как указано в кассационной жалобе, значительной стоимостью.
⠀
39 Поскольку положения ч. 5 §8 Профессионального устава содержат правила ведения профессии (предл. 2 ч. 1 ст. 12 Основного закона Германии), такое вмешательство является обоснованным, поскольку указанные выше (см. п. II 2 b cc (2) (b)) соображения защиты общего блага представляются здесь более значимыми, а основные права сторон не ограничиваются несоразмерным образом (устоявшаяся судебная практика.
Подробнее см. BVerfGE 7, 377, 404 ff.; BVerfGE 97, 228, 255; решение ФВС Германии от 20 марта 2017 AnwZ (Brfg) 33/16, BGHZ 214, 235 Rn. 51 mwN).
⠀
40 (bb) буквальное понимание положений ч. 5 §8 Профессионального устава не нарушает и право собственности (ч. 1 ст. 14 Основного закона Германии) того лица, которое в связи с «отчуждением клиентской базы» направляет (недопустимую) возмездную рекомендацию, либо подобно ответчику по договору принимает обязательство по осуществлению такого перевода.
⠀
41 В отличие от врачебной практики в случае с клиентской базой отсутствует речь о предоставляемых ч. 1 ст. 14 Основного закона Германии конституционных правах «отчуждающего врача». В качестве лишь шанса на дополнительный оборот и прибыль данное понятие не охватывается правом на ведение предпринимательской деятельности, которая включает практику свободных профессий (ср. Maunz/Dürig/Papier/Shirvani, GG, Stand: Januar 2021, Art. 14 Rn. 203 mwN), даже в тех случаях (ср. BVerfGE 68, 193, 222 f.; BVerfGE 77, 84, 118), когда можно было бы предположить, что указанное право защищается конституционными гарантиями свободы собственности согласно ч. 1 ст. 14 Основного закона, что до настоящего времени Федеральный Конституционный суд Германии оставил открытым вопросом (ср. BVerfGE 51, 193, 221 f.; BVerfGE 143, 246 Rn. 240; BVerfG, NJW 2005, 589, 590; WM 2020, 1691 Rn. 86; jeweils mwN).
42 (cc) вопреки позиции в кассационной жалобе, признанию наличия недопустимого возмездного перевода не препятствует также то обстоятельство, что исходя из жизненного опыта пациент, как правило, ожидает от своего лечащего врача при прекращении им практики рекомендации нового врача. Истцом здесь упускается, что по настоящему спору речь не идет о том, запрещается ли ответчику в целом рекомендация нового врача, в особенности, если к нему обратится с таким вопросом пациент. Речь идет о том, что за такую рекомендацию он не вправе получать от своего «правопреемника» вознаграждение. В подобной ситуации не гарантируется, как того требует ч. 5 §8 Профессионального устава, направление рекомендации по сугубо предметным основаниям, когда финансовые интересы не являлись бы определяющими.
43 dd) согласованное сторонами в договоре вознаграждение в размере 12 000 евро, как верно истолковал суд апелляционной инстанции положения договора, является предусмотренным соглашением встречным предоставлением и тем самым подлежит признанию возмездной оплатой (ср. Palandt/Grüneberg, BGB, 80. Aufl., Überbl. v. §311 Rn. 8) по смыслу ч. 5 §8 Профессионального устава в отношении перевода пациентов в виде «рекламных мер» и передачи картотеки амбулаторных карт пациентов (об этом см. выше п. II 2 b). Поскольку покупная цена была согласована именно как возмездная оплата за совершение указанных мер, не имеет значения, какая доля по воле сторон приходится на отчуждение домена ответчика, выходящее за рамки предусмотренных §1, 3 договора мер по переключению телефонных звонков.
44 (1) подлежит отклонению и жалоба истца в той части, в которой он не усматривает в согласованной покупной цене недопустимое преимущество, поскольку, по его мнению, данное требование покрывается встречным обязательством, которое в своей сути направлено на связанные с передачей картотеки шансы истца на получение клиентов из предыдущей базы ответчика. Здесь истцом упускается, что положения ч. 5 §8 Профессионального устава запрещают подобную возмездность.