Дискуссия о правах собственности Кутайсова на реке Эмба не только показательна как триумф частной собственности, но также и как первый случай, когда провозглашенная неприкосновенность собственности вступила в противоречие с общественными интересами и правительству пришлось отчуждать частное владение, чтобы защитить интересы других (поскольку считалось, что владение морским побережьем приносит ущерб). Как выяснилось, процедур для экспроприации частной собственности не существовало. Екатерина II ввела модерное понимание собственности в российскую жизнь, однако она не определила, какими должны быть отношения между частными собственниками и обществом, и не создала механизмов для разрешения споров частных собственников с государством. Расплывчатыми оставались границы как государственной собственности, так и права государства отбирать чью-то собственность для общественных нужд. В отдельных случаях государство осмеливалось посягнуть на частную собственность, однако осознание необходимости разработать общие правила для экспроприации потребовало много времени.
Экспроприация как оборотная сторона института собственности появилась в европейской теории права и в юридической практике в то же время, что и понятие частной собственности[118]. В Средние века и при Старом порядке экспроприацию понимали как привилегию суверена представлять общее дело (res publica); в XIX веке экспроприация превратилась в средство примирения конфликтующих интересов государства, общества и индивидов. Механизмы экспроприации собственности упрощались и со временем предоставляли все большую защиту собственникам. Перед Французской революцией конфискация собственности и компенсация устанавливались по прямому указу короля или по административному решению. После революции экспроприация стала юридическим вопросом, разрешаемым в суде. Таким образом, как резюмировал в начале XX века французский юрист Анри Бертелеми, экспроприация в Европе перестала быть жертвой и стала скорее привилегией[119]. Отчуждение частной собственности, даже когда оно было оправдано общим благом и щедро компенсировалось, оставалось делом противоречивым, но невозможно представить себе, как бы развивалось железнодорожное строительство в Англии или как Жорж Осман мог бы перестроить Париж, если бы не массовые экспроприации частных владений. Как утверждал другой известный юрист, экспроприация была «одной из величайших сил современного государства»[120].
В России экспроприация полностью утвердилась в законодательстве только в 1830‐е годы, хотя возможность конфискации с компенсацией впервые возникла в 1809 году. Конечно, российские правители отчуждали имущество своих подданных и до институционализации этой практики в законе (и до появления екатерининского понятия о собственности). Обычно собственники получали компенсацию убытков. Но до начала XIX века власти рассматривали каждый случай отдельно, без вхождения в теоретические рассуждения. Случай с рыбной монополией на реке Эмбе был одним из первых примеров, когда правительство обсуждало отчуждение (наряду с вопросом о законности или незаконности владения), и права собственности были истолкованы в рамках конфликта между общественными и частными интересами. Как мы видели, Мордвинов понимал общественное богатство как сумму частных богатств, поскольку общество состояло из индивидов. Следовательно, обществу было выгодно уважение прав всех его членов. Но эту идею было невозможно реализовать на практике осуществление неограниченной власти владельцев в отношении своей частной собственности слишком часто приносило значительный урон их соседям и экономике страны.
Среди объектов частных владений природные ресурсы, главным образом реки, вызывали более всего споров. Многочисленные споры о пользовании реками для транспортных целей и орошения привели к большим сомнениям относительно абсолютной природы власти частного собственника. В этой области екатерининский конструкт абсолютной частной собственности начал давать сбои. В 1806 году петербургский губернатор сообщил о множестве жалоб на владельцев земель вдоль берегов рек, которые чинили препятствия прохождению судов купцов, везущих товары в столицу. Сенат, рассмотрев дело, признал: «По разуму законов, праву землевладельческому должны быть назначены пределы, а посему оно уступает там, где приближается польза государства»[121]. Это заявление имело большое значение. В противоположность общим рассуждениям о священном характере частной собственности в манифестах Екатерины II и меморандуме Мордвинова решение Сената обозначило поворот в сторону более прагматичного понимания собственности. Сенат приказал Департаменту водяных коммуникаций при открытии рек для судоходства брать в расчет «общую пользу» при рассмотрении возможных убытков частных землевладельцев[122].
В начале XIX века тем не менее неотчуждаемость считалась неотъемлемой чертой частной собственности. Ограничение частной собственности ради общественных интересов представлялось ненормальным по крайней мере, такое ограничение не могло быть институционализировано в законе. В 1809 году Михаил Михайлович Сперанский, одаренный государственный деятель, юрист и экономист, попытался впервые ввести правила экспроприации в проект гражданского уложения, который как в своих главных чертах, так и в интерпретации права частной собственности следовал наполеоновскому закону об экспроприации 1807 года. Сперанский стремился нормировать отчуждение частной собственности и установить твердые принципы для выплаты компенсаций. Его предложение было отвергнуто под тем предлогом, что, предписывая государству определенные способы ведения переговоров с землевладельцами по поводу отчуждения их собственности, правительство оскорбляет чувства своих верноподданных и, к выгоде «упорных людей», не уважающих «пользы общественной», посягает на священную частную собственность[123]. Любопытно, что французский закон об экспроприации, который Сперанский взял за основу для своего проекта, рассматривался как выполнение обещаний Декларации прав человека и гражданина (1789), которая установила и право общества отбирать чью-то собственность на общие нужды, и право граждан получать в этом случае справедливую компенсацию[124]. Тогда как в Европе институционализация экспроприации служила достижению компромисса между государством и частными интересами и на самом деле защищала частную собственность от незаконных конфискаций, в России экспроприация рассматривалась как посягательство на право частной собственности. Проект Сперанского не стал законом, а сам он впоследствии оказался в опале (одним из поводов для этого стала его франкофилия), был отправлен в ссылку и смог вернуться к своему проекту кодификации законов только в 1826 году. В 1810 году Государственному совету было все же поручено рассматривать дела об экспроприации, но в его распоряжении не было процедуры для разрешения конфликтов и установления размера компенсации за отчуждаемую собственность.
В 1821 году опять возник вопрос об экспроприации, когда Комитет министров рассматривал необходимость отчуждения мельницы на Оке[125]. Мельница мешала судоходству, и Министерство путей сообщения хотело ее снести, чтобы расширить проход по реке типичная проблема для того времени. Владельцы мельницы, купчиха Конькова и ее сын, пытаясь сохранить мельницу, потребовали высокую цену за свою собственность. Для разрешения конфликта между Министерством путей сообщения и Коньковыми Комитет министров создал комиссию по оценке имущества. Рассматривая это дело, Комитет министров решил создать специальные правила о том, что, когда и как правительство может отчуждать для общественных нужд и как защитить права собственников в таких случаях. Однако против такой стандартизации резко выступил влиятельный тогда в процедурных вопросах министр юстиции Дмитрий Иванович Лобанов-Ростовский, который не считал возможным ограничить права, дарованные монархом. Министр юстиции осудил несговорчивых владельцев мельницы, которые, «не уважая пользы общей», назначили чрезмерную цену, но выразил надежду, что случаи изъятия частной собственности будут редки, «дабы не колебать Всемилостивейше дарованные и подтвержденные всем сословиям права»[126]. Нужды в специальном законе, как считал Лобинов-Ростовский, не было.