18 3. Допустимость решения апелляционного суда об определении подлежащей уплате суммы не зависит ни от связанной с этим апелляционной жалобы истца, ни от согласия сторон, ни повторения соответствующих заявлений истцом в апелляционной инстанции.
19 а) для возможности разрешения апелляционным судом вопроса об определении размера требования апелляционной жалобы истца на промежуточное решение не требуется (ср. RGZ 132, 103, 105; OLG Karlsruhe, Urteil vom 16. Mai 2017 17 U 81/16, juris Rn. 34; Gerken in Wieczorek/Schütze aaO §538 Rn. 58; MünchKomm. ZPO/Rimmelspacher aaO §538 Rn. 66; Althammer in Stein/Jonas aaO §538 Rn. 38; Oberheim in Eichele/Hirtz/Oberheim aaO Kap. 18 Rn. 74). Если предварительное решение было принято по вопросу обоснованности требования, то апелляционной жалобы истца, кроме случаев заявления новых исковых требований, не требуется (ср. RGZ 132, 103, 105). Данный вывод следует из того, что апелляционная жалоба может быть направлена только в отношении судебного решения, которое может быть обжаловано основными средствами обжалования [Hauptrechtsmittel] (ср. решение ФВС Германии от 9 февраля 1983 IVb ZR 361/81, NJW 1983, 1317, 1318 [juris Rn. 9]; MünchKomm. ZPO/Rimmelspacher aaO §524 Rn. 11; Althammer in Stein/Jonas aaO §524 Rn. 12; Wulf in BeckOK. ZPO, 37. Edition [Stand 1. Juli 2020], §524 Rn. 6), но не в отношении еще незавершенного производства суда первой инстанции по определению размера требования.
20 б) разрешение апелляционным судом вопроса об определении размера требования не требует также согласия сторон.
21 аа) при незаконно принятом промежуточном решении правило п. 4 предл. 1 ч. 2 §538 ГПУ Германии не предполагает какого-либо заявления или согласия сторон для возможности разрешения судом вопроса о размере требования (ср. решение ФВС Германии от 28 июня 2016 VI ZR 559/14, NJW 2016, 3244 Rn. 37; OLG Koblenz, MDR 1992, 805 [juris Rn. 33]; Zöller/Feskorn aaO §304 Rn. 37; Saenger/Saenger, ZPO, 8. Aufl., §304 Rn. 16). Согласно предл. 1 ч. 2 §538 ГПУ Германии заявление стороны требуется лишь для возврата дела апелляционным судом на новое рассмотрение (ср. также решение ФВС Германии от 22 июня 2004 XI ZR 90/03, NJW-RR 2004, 1637, 1639 [juris Rn. 28]). Однако, как было указано выше, возврат исключается согласно п. 4 предл. 1 ч. 2 §538 ГПУ Германии, если по итогам разбирательства существует возможность разрешения по существу вопроса об определении подлежащей уплате суммы.
22 бб) исходя из вышесказанного, при правомерно принятом промежуточном решении также нельзя требовать, чтобы стороны выразили свое согласие на разрешение вопроса о размере требования (иную точку зрения см. в: Ball in Musielak/Voit, ZPO, 17. Aufl., §538 Rn. 29; Cassardt in Cepl/Voß, Praxiskommentar zum Gewerblichen Rechtsschutz, 2. Aufl., §528 ZPO Rn. 16; §538 ZPO Rn. 28; Mattern, JZ 1960, 385, 389). Согласно практике ФВС Германии апелляционный суд вправе рассмотреть вопрос об определении размера требования в особенности в тех случаях, когда стороны сделали предметом разбирательства в апелляционной инстанции комплекс вопросов, изъятый из первой инстанции, когда он может быть разрешен по существу (см. BGH, VersR 1983, 735, 736 [juris Rn. 9]; решение ФВС Германии от 5 марта 1993 V ZR 87/91, NJW 1993, 1793, 1794 [juris Rn. 5]; аналогично в OLG Düsseldorf, BauR 2002, 652, 657 [juris Rn. 82]; OLG München, Beschluss vom 2. September 2014 27 U 2924/14, juris Rn. 14; MünchKomm. ZPO/Musielak aaO §304 Rn. 13; ders. in Musielak/Voit aaO §304 Rn. 14; Goertz in Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle aaO §528 Rn. 6 «Grundurteil»). Таким же образом обстоит дело по настоящему спору. После указания апелляционного суда о возможности разрешения по существу вопроса о размере требования, когда это стало предметом разбирательства в апелляционной инстанции, стороны представили суду заявления по данному вопросу.
23 в) кроме того, суд апелляционной инстанции по праву исходил из того, что для рассмотрения вопроса об определении подлежащей уплате суммы не требуется повторения ранее озвученных заявлений сторон (иную точку зрения см. в: Ball in Musielak/Voit aaO §538 Rn. 29; Cassardt in Cepl/Vo. aaO §528 ZPO Rn. 16, §538 ZPO Rn. 28). Если апелляционный суд переходит к рассмотрению вопроса об определении суммы, то оно оказывается у него на той стадии, на которой производство находилось в суде первой инстанции. По настоящему спору соответствующие заявления сторон, которые были сделаны земельному суду, продолжают действовать для производства уже в апелляционном суде.
24 II. Согласно предл. 1 ч. 1 §812, ч. 2 §818 ГГУ истцу принадлежит право на уплату ответчиком фиктивного лицензионного сбора за использование его изображения. Ответчиком было осуществлено вторжение в прикрепленное имущественное содержание абстрактного субъективного права истца на его изображение (об этом далее Б. II.1). Согласно §22, 23 KUG данное вторжение не было правомочным, а потому осуществлено без правового основания (об этом далее Б. II.2). Суд апелляционный инстанции правомерно определил сумму фиктивного лицензионного сбора в размере 20 000 евро, который ответчик обязан уплатить в качестве возмещения стоимости неосновательного обогащения (об этом далее Б. II.3).
25 1. Судом апелляционной инстанции было верно установлено, что ответчик вторгся в прикрепленное имущественное содержание абстрактного субъективного права истца на его изображение.
26 а) решение вопроса о том, использовать ли свое изображение в рекламных целях и если да, то в какой степени, по своей сути является имущественно-правовой составной частью личных прав (см. решение ФВС Германии от 31 мая 2012 I ZR 234/10, GRUR 2013, 196 Rn. 15 = WRP 2013, 184 Playboy am Sonntag, mwN). Поэтому неправомерное коммерческое использование изображения в рекламных целях представляет собой вторжение в прикрепленное имущественное содержание абстрактного субъективного права на собственное изображение и по общему правилу наряду с зависимым от виновности требованием о возмещении вреда является основанием удовлетворения вытекающих из такого вторжения кондикиционных требований по уплате обычного лицензионного сбора (ср. BGH, GRUR 2013, 196 Rn. 42 Playboy am Sonntag, mwN).
27 Между тем вторжение в прикрепленное имущественное содержание абстрактного субъективного права на собственное изображение будет отсутствовать, если средства массовой информации сообщают о событиях, которые представляют интерес для общественности, и не является очевидным наличие коммерческих интересов ранее неизвестного публике лица, которое является предметом репортажа. В таких случаях для СМИ маркетинговые возможности лица, о котором сообщается, не представляют ценности. Бóльшим значением здесь будет обладать интерес в сообщении репортажа. Возможное намерение на получение дополнительной прибыли вследствие увеличения тиража при использовании изображения заинтересованного лица в репортаже будет являться лишь сопутствующим элементом. Опубликование изображения в таких случаях не является «коммерческим использованием» [«kommerzielle Verwertung»] по смыслу использования маркетинговых возможностей изображения (ср. решение ФВС Германии от 20 марта 2012 VI ZR 123/11, NJW 2012, 1728 Rn. 28; Wenzel/Burkhardt, Das Recht der Wort- und Bildberichterstattung, 6. Aufl., Kap. 14 Rn. 7; Soehring/Hoene in Soehring/Hoene, Presserecht, 6. Aufl., Rn. 32.23; Fricke in Wandtke/Bullinger, Urheberrecht, 5. Aufl., §22 KUG Rn. 26).
28 Вопрос о том, используется ли изображение для рекламы, то есть в коммерческих целях, определяется с позиции рядового читателя [Durchschnittsleser] (ср. решение ФВС Германии от 14 марта 1995 VI ZR 52/94, WRP 1995, 613 [juris Rn. 12]). В частности, вторжение в прикрепленное имущественное содержание абстрактного субъективного права на изображение лица происходит, если использование изображения направлено на применение рекламной и изобразительной ценности [Werbe- und Imagewert] лица, например, когда его личность используется с маркетинговой целью для привлечения внимания к печатной продукции (ср. BGH, GRUR 2013, 196 Rn. 17 Playboy am Sonntag). Однако достаточным, пусть даже при незначительной степени вторжения, будет также являться наличие простой направленной рекламы [Aufmerksamkeitswerbung], когда внимание наблюдателя направляется на рекламируемый продукт (ср. решение ФВС Германии от 29 октября 2009 I ZR 65/07, GRUR 2010, 546 Rn. 19 f. = WRP 2010, 780 Der strauchelnde Liebling, mwN).