29
Несмотря на обязательность, рекомендации нельзя назвать абсолютно жесткими. Они не настолько радикальны, как того желал Франкел, и у судей остается значительное пространство для маневра. Тем не менее несколько исследований, проведенных с применением различных методов и охватывавших различные исторические периоды, пришли к одному и тому же заключению: рекомендации снижают уровень шума. Выражаясь формально, «они сокращают чистую изменчивость
30
Наиболее подробное исследование провела сама комиссия
31
Согласно другому исследованию
32
33
Несмотря на такие результаты, на рекомендации обрушился целый поток критики. Одни, включая значительное число судей, посчитали, что отдельные приговоры были слишком суровыми – камень в огород смещения, а не шума. Для наших целей более интересное возражение, поступившее от многочисленных судей, состояло в том, что рекомендации приводили к огромной несправедливости, так как не давали судьям должным образом учитывать все обстоятельства дела. Уровень шума снижался ценой превращения судейских решений в механические, что было неприемлемо. Профессор права Йельского университета Кейт Стит и федеральный судья Хосе Кабранес писали, что «нужна не слепая беспристрастность
34
Из-за подобных возражений рекомендации оказались под серьезной угрозой, отчасти вследствие законодательных проблем, отчасти политических. Тем не менее им удалось просуществовать до 2005 года, когда по чисто техническим причинам, никак не связанным с вышеописанной полемикой, их отменил Верховный суд
35
36
К чему же привела смена статуса рекомендаций с обязательного на консультативный? Ответ на этот вопрос изучила профессор права Гарвардского университета Кристал Янг. Она не стала прибегать к экспериментам и опросам, вместо этого проанализировав огромный массив данных о приговорах, вынесенных по делам более 400 000 правонарушителей. Ее главный вывод: после 2005 года расхождения в судейских решениях многократно увеличились по нескольким показателям. Когда рекомендации носили обязательный характер, правонарушители, которые попадали в руки достаточно жестких судей, получали на 2,8 месяца больше, чем если бы решения выносили их среднестатистические коллеги. Когда рекомендации приобрели статус консультативных, эти расхождения удвоились. Слова Кристал Янг вторят выдвинутым за сорок лет до этого аргументам судьи Франкела: «Эти выводы внушают
37
После того как рекомендации стали консультативными, судьи все чаще выносят приговоры на основе своих личных ценностей. Обязательные рекомендации снижают не только шум, но и смещение, вызванное предвзятостью. После того как Верховный суд сделал рекомендации необязательными, значительно увеличились расхождения в приговорах афроамериканцам и белым правонарушителям, осужденным за схожие преступления. В то же время судьи-женщины стали чаще, чем судьи-мужчины, действовать на свое усмотрение и проявлять больше снисхождения. То же самое можно сказать и о судьях, назначенных президентами-демократами.
Спустя три года после смерти Франкела в 2002 году отмена обязательности рекомендаций о порядке вынесения приговоров вернула ситуацию, которой он опасался больше всего: к закону без порядка.
_____
История борьбы судьи Франкела за введение рекомендаций по вынесению приговоров дает представление о важнейших моментах, которые мы рассмотрим в этой книге. Во-первых, выносить суждения нелегко, потому что реальный мир сложен и непредсказуем. Это очевидно как в работе судебных органов, так и в большинстве других ситуаций, когда выносятся профессиональные оценки. В широком понимании это суждения врачей, медсестер, юристов, инженеров, преподавателей, архитекторов, голливудских продюсеров, специалистов, ответственных за набор персонала, книгоиздателей, руководителей компаний и менеджеров спортивных команд. Где бы ни выносились суждения, разногласия неизбежны.
Во-вторых, масштабы этих разногласий гораздо шире, чем мы ожидаем. Мало кто возражает против принципа судебного усмотрения, но при этом почти все порицают возникающие в ходе его применения огромные расхождения. Системный шум, или нежелательный разброс в выносимых судебных решениях, которые в идеале должны быть идентичными, способен приводить к вопиющей несправедливости, высоким экономическим издержкам и всевозможным ошибкам.
В-третьих, уровень шума можно снизить. Соблюдение правил и рекомендаций – подход, за который ратовал судья Франкел и который воплотила в жизнь Комиссия США по вопросам назначения наказаний, – это один из методов, успешно сокращающих шум. Другие приемы лучше приспособлены для иных видов суждений. При этом некоторые методы снижения уровня шума могут одновременно уменьшать и смещение.
В-четвертых, усилия, направленные на сокращение шума, часто встречают сопротивление и наталкиваются на серьезные препятствия. Из таких ситуаций также необходимо находить выход, иначе борьба рискует закончиться ничем.
К разговору о шуме при вынесении приговоров
«Эксперименты показывают большие расхождения в том, как судьи выносят решения по идентичным делам. Такая вариативность просто не может быть справедливой. Приговор не должен зависеть от личности судьи, который рассматривает дело».
«Уголовные приговоры не должны зависеть от настроения судьи или погоды в день слушаний».
«Рекомендации по вынесению приговоров – один из способов решения проблемы. Однако многим он не нравится из-за ограничения принципа судебного усмотрения, что зачастую необходимо для вынесения адекватного и справедливого приговора. В конце концов, каждое дело уникально, разве не так?»
Глава 2
Шумная система
Первая встреча с шумом, вызвавшая у нас интерес к этой теме, не была исполнена такого драматизма, как столкновение с системой уголовного права. Собственно говоря, это произошло случайно, когда одна страховая компания воспользовалась услугами консалтинговой фирмы, с которой двое из нас сотрудничали.
Безусловно, тема страхования способна увлечь далеко не каждого. Но результаты наших изысканий демонстрируют, насколько серьезна проблема шума в коммерческих организациях, где шумные решения могут привести к большим убыткам. Наш опыт исследований в страховой компании объясняет, почему проблема остается незамеченной и как ее можно решить.
Руководство этой страховой компании пыталось просчитать, какую пользу можно извлечь, если сделать суждения сотрудников, ответственных за важные финансовые решения от имени фирмы, более последовательными и менее шумными. По общему мнению, последовательность в суждениях была действительно необходима. Все также согласились с тем, что подобные суждения невозможно сделать абсолютно последовательными, так как они неформальны и отчасти субъективны, а значит, полностью избежать шума не получится.
Разногласия возникли при обсуждении масштабов проблемы. Руководству представлялось сомнительным, что шум может быть для компании существенной проблемой. Однако надо отдать им должное: они выразили готовность разрешить этот спор при помощи простого эксперимента, который мы назвали ревизией шумовых помех. Результат оказался для них весьма неожиданным. При этом он стал яркой иллюстрацией проблемы шума.
Лотерея, создающая шум
В крупных компаниях многие специалисты наделены правом выносить суждения, которые связывают эти компании обязательствами. Например, в страховых организациях работает множество андеррайтеров[2], назначающих размеры взносов за страхование финансовых рисков, например от потерь банка вследствие мошеннических операций. Там также задействовано много оценщиков страховых убытков, которые прогнозируют расходы в связи с будущими претензиями и ведут переговоры с заявителями в случае возникновения споров.